郭 静
[研究要点]
网络内容提供者的侵权赔偿责任不以过错为前提；网络交易平台提供者的侵权赔偿责任以过错为前提
[案情]
原告：傅文君。
被告：成都摩门科技有限公司（以下简称摩门公司）。
被告：成都麦维科技有限公司（以下简称麦维公司）。
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）
原告诉称,原告为中国摄影家协会会员，自2004年起在上海专业经营儿童和孕妇特色摄影，在孕妇照的艺术创作和商业经营中获得了业界和消费者的高度认可，原告创作的许多孕妇摄影作品获得了专业杂志的发表及专业摄影比赛的奖项。2011年8月，原告在被告腾讯公司经营的QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/shanghai”上发现在“海上国际摄影孕妇写真”团购项目（以下简称海上摄影团购项目）的网页宣传中大量使用了原告的孕妇摄影作品和汇编作品（包括35张摄影作品和17张汇编作品），并在原告作品上附有“QQ团购”标识，该团购网页显示团购组织方为“惠通天下”。原告于2011年9月2日向被告腾讯公司发函要求删除其侵权照片并赔礼道歉，被告腾讯公司未予以回应。2011年9月8日，被告麦维公司致电并传真《道歉函》至原告，称其为海上摄影团购项目的团购组织方。2012年，原告通过浏览被告改版后的QQ团购网页，页面显示“惠通天下”店铺的经营公司为被告摩门公司。综上，三被告共同合作组织了海上摄影团购项目，在宣传该项目时，使用了原告作品，侵犯了原告就涉案作品享有的署名权、信息网络传播权，三被告构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。据此，请求人民法院判令：1.三被告连带赔偿原告经济损失80 000元；2.三被告连带赔偿原告为维护权利支付的合理费用 39 000元；3.三被告在QQ团购网站上海站主页“http://tuan. qq.com/shanghai”的显著位置登载有关侵权情况的说明和道歉函，向原告公开赔礼道歉、消除侵权影响；4.三被告承担本案诉讼费。
被告摩门公司辩称，其与海上摄影团购项目的商家上海秀美婚纱有限公司（以下简称上海秀美公司）无业务往来，其于2011年8月接手麦维公司在QQ团购网站上“惠通天下”店铺的团购业务，该店铺在摩门公司接手前所经营的业务与摩门公司没有任何关系，因此摩门公司不是适格被告，请求人民法院驳回原告对被告摩门公司的诉讼请求。
被告麦维公司辩称，1.海上摄影团购项目中的被控侵权作品由上海秀美公司提供给麦维公司，麦维公司对作品侵权不知情，且在接到原告的警告后已删除了侵权作品并书面道歉说明原因，故不应承担赔偿责任；2.被控侵权作品应为公证书中显示的组合后的17张作品，不应以52张作品作为赔偿依据；涉案团购项目实际成交20份，商家收益为2 160元，麦维公司实际收益为600元，原告主张的经济损失和律师费不合理。综上，请求人民法院驳回原告对被告麦维公司的诉讼请求。
被告腾讯公司辩称，1.其创建的QQ团购网站是为商家、团购组织者提供团购交易平台，不参与提供具体团购内容和团购交易，对商家、团购组织者上传的内容无法进行审查，QQ团购网站上的“惠通天下”店铺的经营者为麦维公司，被控侵权作品系由麦维公司上传，腾讯公司不知情，且腾讯公司作为网络服务提供者在接到原告律师函即通知麦维公司对被控侵权作品进行了删除，尽到了相关注意义务，不应承担赔偿责任；2.被控侵权作品应为公证书中显示的组合后的17张作品，不应以52张作品作为赔偿依据，原告主张的经济损失没有法律事实和依据。综上，请求人民法院驳回原告对被告腾讯公司的诉讼请求。
法院经审理查明，原告使用数码相机拍摄了35张数码摄影作品，再运用电脑软件对该35张摄影作品进行组合、修改以及搭配文字等创作形成17张新作品。2011年8月4日，原告在腾讯公司经营的QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/shanghai”上发现在“海上国际摄影孕妇写真”团购项目的网页宣传中大量使用了原告的孕妇摄影作品和汇编作品，该团购网页显示团购组织方为“惠通天下”，并进行了公证保全。随后，原告向腾讯公司发函要求删除其侵权照片并赔礼道歉，腾讯公司未予以回应。2011年9月8日，麦维公司致电并传真《道歉函》至原告，称其为海上摄影团购项目的团购组织方。2012年，原告通过浏览被告改版后的QQ团购网页，页面显示“惠通天下”店铺的经营公司为摩门公司。
2011年3月7日，腾讯公司（甲方）与麦维公司（乙方）签订《合作协议》，约定：QQ团购项目是指腾讯在其平台上推出的团购板块。甲方对乙方开放甲方的QQ团购项目平台（tuan.qq.com），乙方负责为甲方的QQ团购平台提供团购产品。甲方根据协议，为乙方开发的团购产品[包括乙方或乙方开发的商户（以下简称商户）提供的团购产品]提供QQ团购平台进行展示、销售。乙方在甲方QQ团购录入平台上录入相关团购产品信息，经甲方审核确认后，完成产品上架、销售。甲方负责开发运营QQ团购平台“tuan.qq.com”，并承担“tuan.qq.com”的研发工作和维护工作团购产品的具体内容和信息由乙方负责提供，甲方负责审核，但并不因为甲方的审核而减轻乙方对团购产品的具体内容和信息应确保其真实合法的任何责任，由此产生的一切责任和后果由乙方单独承担。乙方必须保证其提供的团购产品的来源是合法的，不会侵犯甲方或用户的权益，否则，若因此引起法律纠纷，由乙方承担所有的法律责任。乙方应与其引进的商户之间按照甲方提供的模板合同签订合作协议，并在该商户的团购产品上线之前将已经签署的合同以及该商户的营业执照、税务登记证及其他依法应当办理的相关证件复印件（加盖乙方及商户的公章）交予甲方进行备案，否则，甲方有权自行决定该团购产品不予上线。对于甲方平台上刊载的关于团购产品的内容由乙方提供，乙方保证其提供的全部内容不会侵犯任何他人的权益，否则，因此产生的任何纠纷，全部由乙方承担。
2011年7月14日，麦维公司（甲方）与上海秀美公司（乙方）签订《推广合同》，约定甲方是腾讯QQ 团购（http:// tuan.qq.com）的授权合作伙伴，代理腾讯QQ团购产品的营销推广。消费者将款项打入甲方在财付通账户上的款项是属于替乙方代收代付性质。乙方授权甲方通过甲方网站（http://tuan.qq.com）相关服务平台负责乙方的团购产品（或服务）营销。乙方向甲方提供推广使用的商家介绍信息（文字、图片），团购产品详细信息（文字、图片）（详见附件一）。
2012年2月22日，经腾讯公司申请，深圳市盐田公证处的公证员、公证员助理与原告委托代理人共同在该公证处，由原告通过该公证处电脑上网进入网页“http://tuan.qq.com/shanghai”,点击该页面最下方“用户服务协议”链接项，进入“http://tuan. qq.com/service/ clause”网页，该网页显示内容为“QQ团购网站用户服务协议”，该协议载明“1.1团购：是指一定数量的用户通过互联网或其他媒介，直接或间接与经营者进行合同谈判，凭借用户的数量优势，当签署合同的用户在达到约定的数量时合同即可生效，用户在团购有效期限内以优惠价格购买商品或享受服务的行为；1.2用户：亦或称之为‘您’，是指访问和使用QQ团购网站并使用QQ软件通过QQ团购网站平台与团购网站及或商家进行团购交易的自然人或组织；1.3团购网站：是指通过在QQ团购网站平台发布团购信息，代理商家与用户进行团购交易的经营者，团购网站与商家可以是同一主体；1.4商家：是指与团购网站合作，通过团购网站在QQ团购网站展示其产品或服务信息，向用户提供产品或服务的经营者，团购网站与商家可以是同一主体；1.5QQ团购网站：是指由腾讯运营的，发布团购信息并为用户和团购网站或商家进行团购交易提供的网络平台，即http://tuan.qq.com/，以下亦可简称为‘本网站’，QQ团购网站仅仅作为用户和团购网站或商家进行团购交易的第三方媒介平台，不参与团购交易。2.12在您通过本网站进行QQ团购交易的整个过程中，腾讯作为互联网平台服务商，仅仅为您与团购网站及或商家进行的团购交易提供媒介平台，不参与团购交易，不保证您所参加的团购交易一定能符合您自身的要求，您对此表示理解并没有任何异议。2.13本网站保存的团购信息为180天（以每单团购结束之日起计算），超过上述期限，本网站将可能删除团购信息。2.15在合理的范围内，腾讯将尽最大努力审核团购网站的能力和资质。3.6若在本网站的信息存储服务、搜索服务、链接服务中涉及的信息内容存在侵犯第三人著作权的问题，腾讯公司将遵循‘版权保护投诉指引’处理该信息内容。”
[审判]
武侯法院经审理认为，一、关于原告是否享有本案诉讼的主体资格。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告使用数码相机对模特拍摄了35张摄影作品，并将该35张摄影作品作为元素，通过运用电脑软件进行组合、修改并搭配文字，最终形成17张新的摄影作品，即（2011）沪东证字第16663号《公证书》中记载的海上摄影团购项目网页“http://tuan.qq.com/ shanghai/deal/show/137160?us=17com”上显示的17张作品（以下简称17张新摄影作品）。原告举出了上述共计52张摄影作品的电子文件以及与包括上述摄影作品在内的同系列摄影作品相册，且三被告均认可原告就上述摄影作品享有著作权，故本院对原告享有上述摄影作品的著作权予以确认，原告享有本案诉讼的主体资格。由于原告拍摄的35张摄影作品是17张新摄影作品的组成元素，因此，原告在本案中不能对该17张新摄影作品和17张新摄影作品中的各组成元素（35张摄影作品）均主张权利，故本院对原告关于被控侵权作品数量为52张的主张不予支持。鉴于（2011）沪东证字第16663号《公证书》中显示“海上摄影项目”团购网页上使用的是17张新摄影作品，原告有权就17张新摄影作品向被告主张权利。
二、关于三被告被控侵权行为的认定。（一）麦维公司被控侵权行为的认定。庭审中，麦维公司自认被控侵权作品系其上传至QQ团购网站“tuan.qq.com”，因此，麦维公司通过上传涉案作品到网络服务器的方式，将涉案作品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或其他方式获得涉案作品，该上传行为未经原告许可，亦未向原告支付报酬、也未为原告进行署名，侵犯了原告就涉案作品享有的署名权、信息网络传播权，依法应承担侵权责任。对于被告麦维公司提出的侵权作品由上海秀美公司提供，被告已尽审查义务且在收到原告律师函后已及时删除侵权作品、不应承担赔偿责任的抗辩理由，由于麦维公司是侵权作品的上传者，直接实施了受著作权专有权利信息网络传播权控制的行为，无论被控侵权作品是否由他人提供给麦维公司，麦维公司均应就其上传并传播的行为承担包括赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任，因此被告麦维公司上述抗辩理由不成立，本院不予支持。
（二）摩门公司被控侵权行为的认定。本院认为，首先，（2011）沪东证字第16663号《公证书》中记载的海上摄影团购项目网页“http://tuan.qq.com/shanghai/deal/show/ 137160?us=17com”上没有显示摩门公司的信息，原告亦未举出证据证明在被控侵权行为发生期间摩门公司实施了将侵权作品上传至“tuan.qq.com”网站并予以传播的行为；其次，虽然摩门公司自认其于2011年8月承接麦维公司在QQ团购网站上的团购项目经营，但摩门公司同时陈述其承接经营的是在2011年8月后所签订的团购推广合同，没有参与经营在2011年8月前由麦维公司签订的涉案团购项目，并且三被告均陈述在被控侵权行为发生期间，与腾讯公司建立QQ团购平台使用合同关系的是麦维公司，而原告未举证证明涉案团购项目在被控侵权行为发生期间摩门公司承接经营。因此，现有证据不能证明摩门公司实施了将侵权作品上传至“tuan.qq.com”网站并予以传播的行为或参与了麦维公司实施的上述侵权行为，故原告关于摩门公司与麦维公司共同实施了侵权行为的理由不能成立，本院对原告关于摩门公司连带承担侵权责任的主张不予支持。
（三）腾讯公司被控侵权行为的认定。本院认为，根据《合作协议》和QQ团购网站上显示的“用户服务协议”的内容，首先，腾讯公司将其开发运营的QQ团购平台“tuan.qq.com”提供给麦维公司使用，并在该平台上提供向QQ团购用户收取团购消费金、生成并显示团购验证码等服务，麦维公司通过在QQ团购平台录入相关团购产品信息将其开发的团购产品在QQ团购平台上展示、销售，由此可见，QQ团购网站“tuan.qq.com”是腾讯公司用服务器搭建的网络平台，提供给团购组织者或商家在该平台上发布团购信息、QQ团购用户和团购组织者（麦维公司）或商家在该平台上进行团购交易，因此，腾讯公司是网络交易平台的提供者。其次，腾讯公司要对麦维公司在QQ团购网站上录入的团购产品进行审核，并要求麦维公司保证其提供团购产品的来源合法和其在QQ团购网站上提供的内容不侵犯任何他人的权益，在商家的团购产品上线前要求麦维公司将该商家的经营资质等证件交予腾讯公司备案，并针对QQ团购网站中涉及的信息内容制定了“版权保护投诉指引”。由于现行法律、行政法规并未就网络交易平台提供者是否应审查平台中信息内容的著作权权属作出明确规定，并且QQ团购网站作为网络交易平台，其中的团购产品种类繁多、数量较大，团购组织者录入的团购产品又处于不断变化之中，因此腾讯公司对QQ团购平台中的信息内容已经尽到了合理审查义务，且腾讯公司在收到原告的《律师函》后也及时通知麦维公司将涉案侵权作品予以删除。综上，腾讯公司不应对麦维公司在QQ团购网站中上传并传播侵权作品的行为承担责任。虽然《合作协议》约定麦维公司交纳“保证金”、“财付通使用费”和“沉默佣金”，但上述费用并非是腾讯公司从麦维公司经营团购产品所得收益中的直接获益；虽然在《推广合同》中描述麦维公司“代理腾讯QQ团购产品的营销推广”，但结合《合作协议》的内容来看，腾讯公司与麦维公司之间的代理关系并非是针对QQ团购网站中某一具体的团购交易，而是针对QQ团购交易平台，由麦维公司代理腾讯公司向商家提供QQ团购交易平台，具体团购交易在麦维公司、消费者、商家之间进行；虽然《合作协议》约定腾讯公司通过QQ团购网站向用户收取团购消费金，但结合《合作协议》关于使用财付通平台的约定以及《推广合同》关于麦维公司通过财付通账户代收付的约定来看，QQ团购网站收取团购消费金是代收行为，并非腾讯公司就涉案团购项目的直接收益；虽然《合作协议》约定腾讯公司有权要求麦维公司标注QQ和TM品牌，但该约定不足以证明腾讯公司和麦维公司之间就涉案团购项目建立了合作关系。因此原告关于腾讯公司与麦维公司之间就涉案团购项目存在合作关系的理由不成立，本院对原告关于腾讯公司与麦维公司共同实施侵权行为并连带承担侵权责任的主张不予支持。
三、民事责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，麦维公司侵犯了原告就17张新摄影作品享有的署名权和信息网络传播权，应向原告赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。（一）关于赔礼道歉、消除影响的问题。由于侵权作品在QQ团购网站的上海站网页“http:// tuan.qq.com/shanghai/deal/show/137160?us=17com”传播近两个月（2011年7月14日至2011年9月8日），考虑到QQ团购网站保存的团购信息为180天，现涉案团购信息网页可能已删除，以及涉案团购项目在上海地区的因素，麦维公司应当在QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq. com/shanghai”上发表声明，就其侵权行为向傅文君赔礼道歉，声明的登载位置不应影响该网页上团购项目的正常经营展示。
（二）关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，《推广合同》的内容显示，麦维公司是按上海秀美公司实际验证人数对涉案团购项目的团购费进行结算，由于原、被告均未举证证明涉案团购项目的实际验证人数，无法计算被告就涉案团购项目的获利。原告认为应以涉案团购项目的原价999元与团购价138元之差861元为基数，乘以涉案团购项目的购买人数630计算原告的利润损失。由于消费者对团购项目的选择除了该团购项目的具体内容和商家服务水平等因素外，团购价格也是消费者考虑的重要因素之一，因此，即便最终有630人在上海秀美公司处验证消费，但并不等于630人均会选择在原告处拍摄艺术照，故原告主张的损失计算方式不能成立，本案中原告的损失难以确认。因此，本院根据本案的具体情况，综合考虑涉案作品类型、作品数量、原告的知名度、作品的知名度、市场影响、被告侵权行为的方式、影响范围、持续时间和主观过错等因素酌情确定损失赔偿金额。对于原告主张的交通费、住宿费，因原告的诉讼代理人在外地，其到成都参加诉讼必然会产生交通费和住宿费，且原告提供了上述费用的票据，故本院对原告关于交通费、住宿费的主张予以支持。对于原告主张的公证费，由于（2011）沪东证字第16663号《公证书》涉及涉案网站、优购团网站和福气团网站等三个网站的保全证据公证，故本院酌定公证费为667元，对原告主张的公证费予以部分支持。对于原告主张的律师费，由于原告举出的《法律服务合同》载明对方当事人为腾讯公司及其他侵权者，也说明了根据调查或诉讼中发现的具体相关侵权者确定，与本案案情相符，且律师费发票的出具时间与《法律服务合同》约定的支付时间一致，因此可以证明原告为本案诉讼支付了律师费25 000元，且该律师费符合上海地区相关律师收费标准，故本院对原告关于律师费的主张予以支持。
据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，判决： 一、被告成都麦维科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅文君经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计53 000元；二、被告成都麦维科技有限公司于本判决生效之日起三十日内在QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/ shanghai”的显著位置发表声明，就其侵权行为向原告傅文君赔礼道歉（内容须经本院审核），声明的登载位置不应影响该网页上团购项目的正常经营展示。逾期不履行，原告傅文君可以申请人民法院在有关媒体公开刊登本判决的主要内容，费用由被告成都麦维科技有限公司承担；三、驳回原告傅文君的其余诉讼请求。
一审宣判后，原被告双方均未提起上诉，该判决现已发生法律效力。
[论证]
本案的争议焦点主要集中在两方面：一是对网络内容提供者（即本案中的团购组织者麦维公司）的侵权责任认定，不以过错为承担赔偿责任的前提；二是对网络交易平台提供者（即本案中的团购平台提供者腾讯公司）的侵权责任认定，以过错为承担侵权责任的前提。
现有的著作权法、相关司法解释以及行政法规对网络传播行为实施者称之为“网络服务提供者” （ISP Internet Service Provider），涵盖了网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者是指自己组织信息通过网络向公众传播的主体，网络技术提供者是指为网络提供信息传输中介服务的主体。网络技术提供者又可分为网络平台提供者和接入服务提供者。
一、对团购组织者的侵权责任认定。团购组织者在网络团购活动中实施的行为是将团购商品（服务）的图片、文字和交易等信息自行上传至团购网站或团购平台的服务器（或网络服务器）中，将作品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以通过浏览、下载等方式获得作品，向公众传播作品，是典型的网络内容提供者。根据《著作权法》第十条对信息网络传播权定义的规定，上述行为已进入专有权利“信息网络传播权”的控制范围。因此，在未经权利人许可和缺乏法定免责的情况下，团购组织者无论主观过错与否，一旦实施上述行为，均构成对信息网络传播权的直接侵权。对于团购组织者是否应承担赔偿损失的民事责任，从《著作权法》第四十八条的规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”来看，立法上并没有对构成直接侵权的在何种情形下应承担赔偿责任和行为人的主观状态作出规定，这与《民法通则》关于采用无过错责任的特殊侵权行为的规定的表达方式相同；[1]从我国著作权法关于侵权承担具体民事责任的立法方式来看，对不承担赔偿责任的情形是通过司法解释、通知等方式进行规定，例如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二、三款对出版者承担何种具体的民事责任的情形进行了规定，《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知 》第四点，对网吧经营者不承担赔偿损失的民事责任的情形做出了规定，换言之，立法上没有作出规定的情形并不当然适用过错责任；从利益平衡和公平角度而言，作品具有无形性，加之获取作品渠道的广泛和不确定性，行为人对其行为会侵犯某个著作权不具有认知的可能性，在此种情况下，要求行为人因过错才承担赔偿损失的民事责任，对权利人而言有失公平，[2]也会打击权利人创作作品的积极性，影响作品的创作。并且在纠纷中，权利人要证明行为人主观上有过错有一定难度，而行为人证明自己无过错相对容易。因此，对团购组织者直接侵犯信息网络传播权的行为，其对赔偿损失的民事责任的承担不以过错为前提，当然，根据个案的具体情况，行为人的主观有无过错、或过错程度，可以在赔偿金额上酌情考虑。
本案中，被告麦维公司是典型的团购组织者，虽然侵权作品由案外人上海秀美公司提供，但将侵权作品上传至网络服务器的行为是由麦维公司实施的，属于直接实施了受著作权专有权利信息网络传播权控制的行为，因此在未经原告许可和缺乏法定免责的情况下，无论麦维公司是否尽到对上传作品的审查义务，即主观是否有过错，一旦实施上传行为，均构成对信息网络传播权的直接侵权，应承担包括赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任。
二、对团购平台提供者的侵权责任认定。目前，团购平台提供者主要有两种模式：商超式和导航式，本案中的“QQ团购”就是典型的商超式团购平台。在商超式模式中，涉及三方法律主体，包括团购平台提供者、团购组织者和消费者。团购平台提供者一般是拥有较大流量、综合实力较强的互联网公司，团购平台往往是这些互联网公司自身网站众多业务中的一项，是在其网站下以二级域名方式搭建的一个平台，团购组织者通过团购平台组织团购信息发布和交易；团购平台提供者利用其网站用户流量、营销资源、支付保障等优势与团购组织者签订协议，由团购平台提供者提供发布团购信息交易的平台，用自己的服务器为团购组织者提供物质存储空间和相应的技术支持，提供信息和数据上传、存储、展示，保证网站的正常运营，实现在平台上完成团购交易，其中团购组织者在其组织的团购项目中再与商家签订协议约定双方的权利义务和责任。由此可见，商超式团购平台是较为典型的为用户提供网络交易的平台，团购平台提供者作为网络平台提供者，并不参与直接的网络交易，通常不对团购组织者上传的内容进行主动编辑、组织和修改，并非是侵犯信息网络传播权行为的直接实施者，因此团购平台提供者不承担直接的侵权责任，而应根据其主观过错与否认定是否构成间接侵权，即提供者是否明知或应知团购组织者上传的内容侵权，提供者是否尽到合理的审查义务。从现行法律法规、行政规章来看，《互联网信息服务管理办法》第十五条规定了互联网信息服务提供者对其制作、复制、发布、传播信息的内容合法性应进行审查，但没有规定其应对内容的著作权状况进行审查；《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第三章对提供网络交易平台服务的经营者的义务作出规定，但该章规定的是网络交易平台提供者对进入平台进行交易的经营者身份进行审查以及对平台上交易的商品（服务）信息建立检查监控制度等义务，并未对网络交易平台提供者应审查商品（服务）的宣传资料（图片、文字）是否侵犯著作权作出规定；《关于加强网络团购经营活动管理的意见》第二点亦是只对团购网站经营者规定了审查商家身份信息、保障团购商品（服务）质量的责任义务。因此，对于团购平台提供者是否尽到审查义务，须结合团购交易平台的操作实际、现实技术能力、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度以及相关事实和证据作出判断。首先是对团购组织者身份的审查义务。一般而言，团购平台提供者会通过签订协议或电子化申请等方式对进入平台的团购组织者的身份资质进行审查，从实务上看，大部分团购平台提供者能够尽到该义务。其次是对团购组织者发布信息的合理监控义务。团购平台提供者一般通过服务协议、交易规则、团购商品（服务）发布管理规则等对团购组织者发布信息进行常规监控，因此，判断团购平台提供者能否发现团购商品（服务）的宣传信息盗用他人图片或文字应综合考虑作品类型、知名程度、侵权信息明显程度等因素。例如，若宣传图片上未有表明作者身份的水印或图片并不知名，那么作为非从事与图片相关行业的团购平台提供者，很难在图片信息中注意到图片来源于他人；并且从团购商品（服务）信息海量的角度而言，团购平台提供者亦较难从海量图片信息中发现侵权图片，现有的系统自动审查技术亦达不到这个程度。再次是发现侵权信息的删除义务。在权利人向团购平台提供者通知平台上有侵权作品并提供相应证据证明时，团购平台提供者则负有在合理期限内删除该侵权信息的义务，若团购平台提供者接到权利人通知后不采取必要措施阻止信息的传播，则可认定团购平台提供者明知或应知其实施了侵权行为，构成间接侵权，就损害的扩大部分承担赔偿责任。当团购平台提供者尽到上述注意义务时，主观无过错，不构成间接侵权，反之则构成间接侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
本案中，腾讯公司是网络交易平台的提供者，QQ团购网站“tuan.qq.com”是腾讯公司用服务器搭建的网络平台，提供给团购组织者或商家在该平台上发布团购信息、QQ团购用户和团购组织者（麦维公司）或商家在该平台上进行团购交易。一方面，从腾讯公司与麦维公司签订的《合作协议》以及QQ团购网站上显示的“用户服务协议”的内容来看，腾讯公司对麦维公司在QQ团购网站上录入的团购产品信息有进行审核，亦有对麦维公司所合作的商家的经营资质进行备案，同时还针对QQ团购网站中涉及的信息内容制定了“版权保护投诉指引”；另一方面，QQ团购网站的作为网络交易平台，其中的团购产品种类繁多、数量较大，团购组织者录入的团购产品又处于不断变化之中，且侵权作品上未有表明作者身份的水印，加之腾讯公司在收到原告的《律师函》后也及时通知麦维公司将涉案侵权作品予以删除；因此腾讯公司对麦维公司在QQ团购平台中发布的信息已尽到了合理的审查义务，不应对麦维公司在QQ团购网站中上传并传播侵权作品的行为承担责任。
（作者单位：成都市武侯区人民法院）
[1]参见芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定》，载《法律适用》2009年第4期，第48页。
[2]参见芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定》，载《法律适用》2009年第4期，第48页。
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郭 静
[研究要点]
网络内容提供者的侵权赔偿责任不以过错为前提；网络交易平台提供者的侵权赔偿责任以过错为前提
[案情]
原告：傅文君。
被告：成都摩门科技有限公司（以下简称摩门公司）。
被告：成都麦维科技有限公司（以下简称麦维公司）。
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）
原告诉称,原告为中国摄影家协会会员，自2004年起在上海专业经营儿童和孕妇特色摄影，在孕妇照的艺术创作和商业经营中获得了业界和消费者的高度认可，原告创作的许多孕妇摄影作品获得了专业杂志的发表及专业摄影比赛的奖项。2011年8月，原告在被告腾讯公司经营的QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/shanghai”上发现在“海上国际摄影孕妇写真”团购项目（以下简称海上摄影团购项目）的网页宣传中大量使用了原告的孕妇摄影作品和汇编作品（包括35张摄影作品和17张汇编作品），并在原告作品上附有“QQ团购”标识，该团购网页显示团购组织方为“惠通天下”。原告于2011年9月2日向被告腾讯公司发函要求删除其侵权照片并赔礼道歉，被告腾讯公司未予以回应。2011年9月8日，被告麦维公司致电并传真《道歉函》至原告，称其为海上摄影团购项目的团购组织方。2012年，原告通过浏览被告改版后的QQ团购网页，页面显示“惠通天下”店铺的经营公司为被告摩门公司。综上，三被告共同合作组织了海上摄影团购项目，在宣传该项目时，使用了原告作品，侵犯了原告就涉案作品享有的署名权、信息网络传播权，三被告构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。据此，请求人民法院判令：1.三被告连带赔偿原告经济损失80 000元；2.三被告连带赔偿原告为维护权利支付的合理费用 39 000元；3.三被告在QQ团购网站上海站主页“http://tuan. qq.com/shanghai”的显著位置登载有关侵权情况的说明和道歉函，向原告公开赔礼道歉、消除侵权影响；4.三被告承担本案诉讼费。
被告摩门公司辩称，其与海上摄影团购项目的商家上海秀美婚纱有限公司（以下简称上海秀美公司）无业务往来，其于2011年8月接手麦维公司在QQ团购网站上“惠通天下”店铺的团购业务，该店铺在摩门公司接手前所经营的业务与摩门公司没有任何关系，因此摩门公司不是适格被告，请求人民法院驳回原告对被告摩门公司的诉讼请求。
被告麦维公司辩称，1.海上摄影团购项目中的被控侵权作品由上海秀美公司提供给麦维公司，麦维公司对作品侵权不知情，且在接到原告的警告后已删除了侵权作品并书面道歉说明原因，故不应承担赔偿责任；2.被控侵权作品应为公证书中显示的组合后的17张作品，不应以52张作品作为赔偿依据；涉案团购项目实际成交20份，商家收益为2 160元，麦维公司实际收益为600元，原告主张的经济损失和律师费不合理。综上，请求人民法院驳回原告对被告麦维公司的诉讼请求。
被告腾讯公司辩称，1.其创建的QQ团购网站是为商家、团购组织者提供团购交易平台，不参与提供具体团购内容和团购交易，对商家、团购组织者上传的内容无法进行审查，QQ团购网站上的“惠通天下”店铺的经营者为麦维公司，被控侵权作品系由麦维公司上传，腾讯公司不知情，且腾讯公司作为网络服务提供者在接到原告律师函即通知麦维公司对被控侵权作品进行了删除，尽到了相关注意义务，不应承担赔偿责任；2.被控侵权作品应为公证书中显示的组合后的17张作品，不应以52张作品作为赔偿依据，原告主张的经济损失没有法律事实和依据。综上，请求人民法院驳回原告对被告腾讯公司的诉讼请求。
法院经审理查明，原告使用数码相机拍摄了35张数码摄影作品，再运用电脑软件对该35张摄影作品进行组合、修改以及搭配文字等创作形成17张新作品。2011年8月4日，原告在腾讯公司经营的QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/shanghai”上发现在“海上国际摄影孕妇写真”团购项目的网页宣传中大量使用了原告的孕妇摄影作品和汇编作品，该团购网页显示团购组织方为“惠通天下”，并进行了公证保全。随后，原告向腾讯公司发函要求删除其侵权照片并赔礼道歉，腾讯公司未予以回应。2011年9月8日，麦维公司致电并传真《道歉函》至原告，称其为海上摄影团购项目的团购组织方。2012年，原告通过浏览被告改版后的QQ团购网页，页面显示“惠通天下”店铺的经营公司为摩门公司。
2011年3月7日，腾讯公司（甲方）与麦维公司（乙方）签订《合作协议》，约定：QQ团购项目是指腾讯在其平台上推出的团购板块。甲方对乙方开放甲方的QQ团购项目平台（tuan.qq.com），乙方负责为甲方的QQ团购平台提供团购产品。甲方根据协议，为乙方开发的团购产品[包括乙方或乙方开发的商户（以下简称商户）提供的团购产品]提供QQ团购平台进行展示、销售。乙方在甲方QQ团购录入平台上录入相关团购产品信息，经甲方审核确认后，完成产品上架、销售。甲方负责开发运营QQ团购平台“tuan.qq.com”，并承担“tuan.qq.com”的研发工作和维护工作团购产品的具体内容和信息由乙方负责提供，甲方负责审核，但并不因为甲方的审核而减轻乙方对团购产品的具体内容和信息应确保其真实合法的任何责任，由此产生的一切责任和后果由乙方单独承担。乙方必须保证其提供的团购产品的来源是合法的，不会侵犯甲方或用户的权益，否则，若因此引起法律纠纷，由乙方承担所有的法律责任。乙方应与其引进的商户之间按照甲方提供的模板合同签订合作协议，并在该商户的团购产品上线之前将已经签署的合同以及该商户的营业执照、税务登记证及其他依法应当办理的相关证件复印件（加盖乙方及商户的公章）交予甲方进行备案，否则，甲方有权自行决定该团购产品不予上线。对于甲方平台上刊载的关于团购产品的内容由乙方提供，乙方保证其提供的全部内容不会侵犯任何他人的权益，否则，因此产生的任何纠纷，全部由乙方承担。
2011年7月14日，麦维公司（甲方）与上海秀美公司（乙方）签订《推广合同》，约定甲方是腾讯QQ 团购（http:// tuan.qq.com）的授权合作伙伴，代理腾讯QQ团购产品的营销推广。消费者将款项打入甲方在财付通账户上的款项是属于替乙方代收代付性质。乙方授权甲方通过甲方网站（http://tuan.qq.com）相关服务平台负责乙方的团购产品（或服务）营销。乙方向甲方提供推广使用的商家介绍信息（文字、图片），团购产品详细信息（文字、图片）（详见附件一）。
2012年2月22日，经腾讯公司申请，深圳市盐田公证处的公证员、公证员助理与原告委托代理人共同在该公证处，由原告通过该公证处电脑上网进入网页“http://tuan.qq.com/shanghai”,点击该页面最下方“用户服务协议”链接项，进入“http://tuan. qq.com/service/ clause”网页，该网页显示内容为“QQ团购网站用户服务协议”，该协议载明“1.1团购：是指一定数量的用户通过互联网或其他媒介，直接或间接与经营者进行合同谈判，凭借用户的数量优势，当签署合同的用户在达到约定的数量时合同即可生效，用户在团购有效期限内以优惠价格购买商品或享受服务的行为；1.2用户：亦或称之为‘您’，是指访问和使用QQ团购网站并使用QQ软件通过QQ团购网站平台与团购网站及或商家进行团购交易的自然人或组织；1.3团购网站：是指通过在QQ团购网站平台发布团购信息，代理商家与用户进行团购交易的经营者，团购网站与商家可以是同一主体；1.4商家：是指与团购网站合作，通过团购网站在QQ团购网站展示其产品或服务信息，向用户提供产品或服务的经营者，团购网站与商家可以是同一主体；1.5QQ团购网站：是指由腾讯运营的，发布团购信息并为用户和团购网站或商家进行团购交易提供的网络平台，即http://tuan.qq.com/，以下亦可简称为‘本网站’，QQ团购网站仅仅作为用户和团购网站或商家进行团购交易的第三方媒介平台，不参与团购交易。2.12在您通过本网站进行QQ团购交易的整个过程中，腾讯作为互联网平台服务商，仅仅为您与团购网站及或商家进行的团购交易提供媒介平台，不参与团购交易，不保证您所参加的团购交易一定能符合您自身的要求，您对此表示理解并没有任何异议。2.13本网站保存的团购信息为180天（以每单团购结束之日起计算），超过上述期限，本网站将可能删除团购信息。2.15在合理的范围内，腾讯将尽最大努力审核团购网站的能力和资质。3.6若在本网站的信息存储服务、搜索服务、链接服务中涉及的信息内容存在侵犯第三人著作权的问题，腾讯公司将遵循‘版权保护投诉指引’处理该信息内容。”
[审判]
武侯法院经审理认为，一、关于原告是否享有本案诉讼的主体资格。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告使用数码相机对模特拍摄了35张摄影作品，并将该35张摄影作品作为元素，通过运用电脑软件进行组合、修改并搭配文字，最终形成17张新的摄影作品，即（2011）沪东证字第16663号《公证书》中记载的海上摄影团购项目网页“http://tuan.qq.com/ shanghai/deal/show/137160?us=17com”上显示的17张作品（以下简称17张新摄影作品）。原告举出了上述共计52张摄影作品的电子文件以及与包括上述摄影作品在内的同系列摄影作品相册，且三被告均认可原告就上述摄影作品享有著作权，故本院对原告享有上述摄影作品的著作权予以确认，原告享有本案诉讼的主体资格。由于原告拍摄的35张摄影作品是17张新摄影作品的组成元素，因此，原告在本案中不能对该17张新摄影作品和17张新摄影作品中的各组成元素（35张摄影作品）均主张权利，故本院对原告关于被控侵权作品数量为52张的主张不予支持。鉴于（2011）沪东证字第16663号《公证书》中显示“海上摄影项目”团购网页上使用的是17张新摄影作品，原告有权就17张新摄影作品向被告主张权利。
二、关于三被告被控侵权行为的认定。（一）麦维公司被控侵权行为的认定。庭审中，麦维公司自认被控侵权作品系其上传至QQ团购网站“tuan.qq.com”，因此，麦维公司通过上传涉案作品到网络服务器的方式，将涉案作品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或其他方式获得涉案作品，该上传行为未经原告许可，亦未向原告支付报酬、也未为原告进行署名，侵犯了原告就涉案作品享有的署名权、信息网络传播权，依法应承担侵权责任。对于被告麦维公司提出的侵权作品由上海秀美公司提供，被告已尽审查义务且在收到原告律师函后已及时删除侵权作品、不应承担赔偿责任的抗辩理由，由于麦维公司是侵权作品的上传者，直接实施了受著作权专有权利信息网络传播权控制的行为，无论被控侵权作品是否由他人提供给麦维公司，麦维公司均应就其上传并传播的行为承担包括赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任，因此被告麦维公司上述抗辩理由不成立，本院不予支持。
（二）摩门公司被控侵权行为的认定。本院认为，首先，（2011）沪东证字第16663号《公证书》中记载的海上摄影团购项目网页“http://tuan.qq.com/shanghai/deal/show/ 137160?us=17com”上没有显示摩门公司的信息，原告亦未举出证据证明在被控侵权行为发生期间摩门公司实施了将侵权作品上传至“tuan.qq.com”网站并予以传播的行为；其次，虽然摩门公司自认其于2011年8月承接麦维公司在QQ团购网站上的团购项目经营，但摩门公司同时陈述其承接经营的是在2011年8月后所签订的团购推广合同，没有参与经营在2011年8月前由麦维公司签订的涉案团购项目，并且三被告均陈述在被控侵权行为发生期间，与腾讯公司建立QQ团购平台使用合同关系的是麦维公司，而原告未举证证明涉案团购项目在被控侵权行为发生期间摩门公司承接经营。因此，现有证据不能证明摩门公司实施了将侵权作品上传至“tuan.qq.com”网站并予以传播的行为或参与了麦维公司实施的上述侵权行为，故原告关于摩门公司与麦维公司共同实施了侵权行为的理由不能成立，本院对原告关于摩门公司连带承担侵权责任的主张不予支持。
（三）腾讯公司被控侵权行为的认定。本院认为，根据《合作协议》和QQ团购网站上显示的“用户服务协议”的内容，首先，腾讯公司将其开发运营的QQ团购平台“tuan.qq.com”提供给麦维公司使用，并在该平台上提供向QQ团购用户收取团购消费金、生成并显示团购验证码等服务，麦维公司通过在QQ团购平台录入相关团购产品信息将其开发的团购产品在QQ团购平台上展示、销售，由此可见，QQ团购网站“tuan.qq.com”是腾讯公司用服务器搭建的网络平台，提供给团购组织者或商家在该平台上发布团购信息、QQ团购用户和团购组织者（麦维公司）或商家在该平台上进行团购交易，因此，腾讯公司是网络交易平台的提供者。其次，腾讯公司要对麦维公司在QQ团购网站上录入的团购产品进行审核，并要求麦维公司保证其提供团购产品的来源合法和其在QQ团购网站上提供的内容不侵犯任何他人的权益，在商家的团购产品上线前要求麦维公司将该商家的经营资质等证件交予腾讯公司备案，并针对QQ团购网站中涉及的信息内容制定了“版权保护投诉指引”。由于现行法律、行政法规并未就网络交易平台提供者是否应审查平台中信息内容的著作权权属作出明确规定，并且QQ团购网站作为网络交易平台，其中的团购产品种类繁多、数量较大，团购组织者录入的团购产品又处于不断变化之中，因此腾讯公司对QQ团购平台中的信息内容已经尽到了合理审查义务，且腾讯公司在收到原告的《律师函》后也及时通知麦维公司将涉案侵权作品予以删除。综上，腾讯公司不应对麦维公司在QQ团购网站中上传并传播侵权作品的行为承担责任。虽然《合作协议》约定麦维公司交纳“保证金”、“财付通使用费”和“沉默佣金”，但上述费用并非是腾讯公司从麦维公司经营团购产品所得收益中的直接获益；虽然在《推广合同》中描述麦维公司“代理腾讯QQ团购产品的营销推广”，但结合《合作协议》的内容来看，腾讯公司与麦维公司之间的代理关系并非是针对QQ团购网站中某一具体的团购交易，而是针对QQ团购交易平台，由麦维公司代理腾讯公司向商家提供QQ团购交易平台，具体团购交易在麦维公司、消费者、商家之间进行；虽然《合作协议》约定腾讯公司通过QQ团购网站向用户收取团购消费金，但结合《合作协议》关于使用财付通平台的约定以及《推广合同》关于麦维公司通过财付通账户代收付的约定来看，QQ团购网站收取团购消费金是代收行为，并非腾讯公司就涉案团购项目的直接收益；虽然《合作协议》约定腾讯公司有权要求麦维公司标注QQ和TM品牌，但该约定不足以证明腾讯公司和麦维公司之间就涉案团购项目建立了合作关系。因此原告关于腾讯公司与麦维公司之间就涉案团购项目存在合作关系的理由不成立，本院对原告关于腾讯公司与麦维公司共同实施侵权行为并连带承担侵权责任的主张不予支持。
三、民事责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，麦维公司侵犯了原告就17张新摄影作品享有的署名权和信息网络传播权，应向原告赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。（一）关于赔礼道歉、消除影响的问题。由于侵权作品在QQ团购网站的上海站网页“http:// tuan.qq.com/shanghai/deal/show/137160?us=17com”传播近两个月（2011年7月14日至2011年9月8日），考虑到QQ团购网站保存的团购信息为180天，现涉案团购信息网页可能已删除，以及涉案团购项目在上海地区的因素，麦维公司应当在QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq. com/shanghai”上发表声明，就其侵权行为向傅文君赔礼道歉，声明的登载位置不应影响该网页上团购项目的正常经营展示。
（二）关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，《推广合同》的内容显示，麦维公司是按上海秀美公司实际验证人数对涉案团购项目的团购费进行结算，由于原、被告均未举证证明涉案团购项目的实际验证人数，无法计算被告就涉案团购项目的获利。原告认为应以涉案团购项目的原价999元与团购价138元之差861元为基数，乘以涉案团购项目的购买人数630计算原告的利润损失。由于消费者对团购项目的选择除了该团购项目的具体内容和商家服务水平等因素外，团购价格也是消费者考虑的重要因素之一，因此，即便最终有630人在上海秀美公司处验证消费，但并不等于630人均会选择在原告处拍摄艺术照，故原告主张的损失计算方式不能成立，本案中原告的损失难以确认。因此，本院根据本案的具体情况，综合考虑涉案作品类型、作品数量、原告的知名度、作品的知名度、市场影响、被告侵权行为的方式、影响范围、持续时间和主观过错等因素酌情确定损失赔偿金额。对于原告主张的交通费、住宿费，因原告的诉讼代理人在外地，其到成都参加诉讼必然会产生交通费和住宿费，且原告提供了上述费用的票据，故本院对原告关于交通费、住宿费的主张予以支持。对于原告主张的公证费，由于（2011）沪东证字第16663号《公证书》涉及涉案网站、优购团网站和福气团网站等三个网站的保全证据公证，故本院酌定公证费为667元，对原告主张的公证费予以部分支持。对于原告主张的律师费，由于原告举出的《法律服务合同》载明对方当事人为腾讯公司及其他侵权者，也说明了根据调查或诉讼中发现的具体相关侵权者确定，与本案案情相符，且律师费发票的出具时间与《法律服务合同》约定的支付时间一致，因此可以证明原告为本案诉讼支付了律师费25 000元，且该律师费符合上海地区相关律师收费标准，故本院对原告关于律师费的主张予以支持。
据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，判决： 一、被告成都麦维科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅文君经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计53 000元；二、被告成都麦维科技有限公司于本判决生效之日起三十日内在QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/ shanghai”的显著位置发表声明，就其侵权行为向原告傅文君赔礼道歉（内容须经本院审核），声明的登载位置不应影响该网页上团购项目的正常经营展示。逾期不履行，原告傅文君可以申请人民法院在有关媒体公开刊登本判决的主要内容，费用由被告成都麦维科技有限公司承担；三、驳回原告傅文君的其余诉讼请求。
一审宣判后，原被告双方均未提起上诉，该判决现已发生法律效力。
[论证]
本案的争议焦点主要集中在两方面：一是对网络内容提供者（即本案中的团购组织者麦维公司）的侵权责任认定，不以过错为承担赔偿责任的前提；二是对网络交易平台提供者（即本案中的团购平台提供者腾讯公司）的侵权责任认定，以过错为承担侵权责任的前提。
现有的著作权法、相关司法解释以及行政法规对网络传播行为实施者称之为“网络服务提供者” （ISP Internet Service Provider），涵盖了网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者是指自己组织信息通过网络向公众传播的主体，网络技术提供者是指为网络提供信息传输中介服务的主体。网络技术提供者又可分为网络平台提供者和接入服务提供者。
一、对团购组织者的侵权责任认定。团购组织者在网络团购活动中实施的行为是将团购商品（服务）的图片、文字和交易等信息自行上传至团购网站或团购平台的服务器（或网络服务器）中，将作品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以通过浏览、下载等方式获得作品，向公众传播作品，是典型的网络内容提供者。根据《著作权法》第十条对信息网络传播权定义的规定，上述行为已进入专有权利“信息网络传播权”的控制范围。因此，在未经权利人许可和缺乏法定免责的情况下，团购组织者无论主观过错与否，一旦实施上述行为，均构成对信息网络传播权的直接侵权。对于团购组织者是否应承担赔偿损失的民事责任，从《著作权法》第四十八条的规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”来看，立法上并没有对构成直接侵权的在何种情形下应承担赔偿责任和行为人的主观状态作出规定，这与《民法通则》关于采用无过错责任的特殊侵权行为的规定的表达方式相同；[1]从我国著作权法关于侵权承担具体民事责任的立法方式来看，对不承担赔偿责任的情形是通过司法解释、通知等方式进行规定，例如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二、三款对出版者承担何种具体的民事责任的情形进行了规定，《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知 》第四点，对网吧经营者不承担赔偿损失的民事责任的情形做出了规定，换言之，立法上没有作出规定的情形并不当然适用过错责任；从利益平衡和公平角度而言，作品具有无形性，加之获取作品渠道的广泛和不确定性，行为人对其行为会侵犯某个著作权不具有认知的可能性，在此种情况下，要求行为人因过错才承担赔偿损失的民事责任，对权利人而言有失公平，[2]也会打击权利人创作作品的积极性，影响作品的创作。并且在纠纷中，权利人要证明行为人主观上有过错有一定难度，而行为人证明自己无过错相对容易。因此，对团购组织者直接侵犯信息网络传播权的行为，其对赔偿损失的民事责任的承担不以过错为前提，当然，根据个案的具体情况，行为人的主观有无过错、或过错程度，可以在赔偿金额上酌情考虑。
本案中，被告麦维公司是典型的团购组织者，虽然侵权作品由案外人上海秀美公司提供，但将侵权作品上传至网络服务器的行为是由麦维公司实施的，属于直接实施了受著作权专有权利信息网络传播权控制的行为，因此在未经原告许可和缺乏法定免责的情况下，无论麦维公司是否尽到对上传作品的审查义务，即主观是否有过错，一旦实施上传行为，均构成对信息网络传播权的直接侵权，应承担包括赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任。
二、对团购平台提供者的侵权责任认定。目前，团购平台提供者主要有两种模式：商超式和导航式，本案中的“QQ团购”就是典型的商超式团购平台。在商超式模式中，涉及三方法律主体，包括团购平台提供者、团购组织者和消费者。团购平台提供者一般是拥有较大流量、综合实力较强的互联网公司，团购平台往往是这些互联网公司自身网站众多业务中的一项，是在其网站下以二级域名方式搭建的一个平台，团购组织者通过团购平台组织团购信息发布和交易；团购平台提供者利用其网站用户流量、营销资源、支付保障等优势与团购组织者签订协议，由团购平台提供者提供发布团购信息交易的平台，用自己的服务器为团购组织者提供物质存储空间和相应的技术支持，提供信息和数据上传、存储、展示，保证网站的正常运营，实现在平台上完成团购交易，其中团购组织者在其组织的团购项目中再与商家签订协议约定双方的权利义务和责任。由此可见，商超式团购平台是较为典型的为用户提供网络交易的平台，团购平台提供者作为网络平台提供者，并不参与直接的网络交易，通常不对团购组织者上传的内容进行主动编辑、组织和修改，并非是侵犯信息网络传播权行为的直接实施者，因此团购平台提供者不承担直接的侵权责任，而应根据其主观过错与否认定是否构成间接侵权，即提供者是否明知或应知团购组织者上传的内容侵权，提供者是否尽到合理的审查义务。从现行法律法规、行政规章来看，《互联网信息服务管理办法》第十五条规定了互联网信息服务提供者对其制作、复制、发布、传播信息的内容合法性应进行审查，但没有规定其应对内容的著作权状况进行审查；《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第三章对提供网络交易平台服务的经营者的义务作出规定，但该章规定的是网络交易平台提供者对进入平台进行交易的经营者身份进行审查以及对平台上交易的商品（服务）信息建立检查监控制度等义务，并未对网络交易平台提供者应审查商品（服务）的宣传资料（图片、文字）是否侵犯著作权作出规定；《关于加强网络团购经营活动管理的意见》第二点亦是只对团购网站经营者规定了审查商家身份信息、保障团购商品（服务）质量的责任义务。因此，对于团购平台提供者是否尽到审查义务，须结合团购交易平台的操作实际、现实技术能力、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度以及相关事实和证据作出判断。首先是对团购组织者身份的审查义务。一般而言，团购平台提供者会通过签订协议或电子化申请等方式对进入平台的团购组织者的身份资质进行审查，从实务上看，大部分团购平台提供者能够尽到该义务。其次是对团购组织者发布信息的合理监控义务。团购平台提供者一般通过服务协议、交易规则、团购商品（服务）发布管理规则等对团购组织者发布信息进行常规监控，因此，判断团购平台提供者能否发现团购商品（服务）的宣传信息盗用他人图片或文字应综合考虑作品类型、知名程度、侵权信息明显程度等因素。例如，若宣传图片上未有表明作者身份的水印或图片并不知名，那么作为非从事与图片相关行业的团购平台提供者，很难在图片信息中注意到图片来源于他人；并且从团购商品（服务）信息海量的角度而言，团购平台提供者亦较难从海量图片信息中发现侵权图片，现有的系统自动审查技术亦达不到这个程度。再次是发现侵权信息的删除义务。在权利人向团购平台提供者通知平台上有侵权作品并提供相应证据证明时，团购平台提供者则负有在合理期限内删除该侵权信息的义务，若团购平台提供者接到权利人通知后不采取必要措施阻止信息的传播，则可认定团购平台提供者明知或应知其实施了侵权行为，构成间接侵权，就损害的扩大部分承担赔偿责任。当团购平台提供者尽到上述注意义务时，主观无过错，不构成间接侵权，反之则构成间接侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
本案中，腾讯公司是网络交易平台的提供者，QQ团购网站“tuan.qq.com”是腾讯公司用服务器搭建的网络平台，提供给团购组织者或商家在该平台上发布团购信息、QQ团购用户和团购组织者（麦维公司）或商家在该平台上进行团购交易。一方面，从腾讯公司与麦维公司签订的《合作协议》以及QQ团购网站上显示的“用户服务协议”的内容来看，腾讯公司对麦维公司在QQ团购网站上录入的团购产品信息有进行审核，亦有对麦维公司所合作的商家的经营资质进行备案，同时还针对QQ团购网站中涉及的信息内容制定了“版权保护投诉指引”；另一方面，QQ团购网站的作为网络交易平台，其中的团购产品种类繁多、数量较大，团购组织者录入的团购产品又处于不断变化之中，且侵权作品上未有表明作者身份的水印，加之腾讯公司在收到原告的《律师函》后也及时通知麦维公司将涉案侵权作品予以删除；因此腾讯公司对麦维公司在QQ团购平台中发布的信息已尽到了合理的审查义务，不应对麦维公司在QQ团购网站中上传并传播侵权作品的行为承担责任。
（作者单位：成都市武侯区人民法院）
[1]参见芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定》，载《法律适用》2009年第4期，第48页。
[2]参见芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定》，载《法律适用》2009年第4期，第48页。
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郭 静
[研究要点]
网络内容提供者的侵权赔偿责任不以过错为前提；网络交易平台提供者的侵权赔偿责任以过错为前提
[案情]
原告：傅文君。
被告：成都摩门科技有限公司（以下简称摩门公司）。
被告：成都麦维科技有限公司（以下简称麦维公司）。
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）
原告诉称,原告为中国摄影家协会会员，自2004年起在上海专业经营儿童和孕妇特色摄影，在孕妇照的艺术创作和商业经营中获得了业界和消费者的高度认可，原告创作的许多孕妇摄影作品获得了专业杂志的发表及专业摄影比赛的奖项。2011年8月，原告在被告腾讯公司经营的QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/shanghai”上发现在“海上国际摄影孕妇写真”团购项目（以下简称海上摄影团购项目）的网页宣传中大量使用了原告的孕妇摄影作品和汇编作品（包括35张摄影作品和17张汇编作品），并在原告作品上附有“QQ团购”标识，该团购网页显示团购组织方为“惠通天下”。原告于2011年9月2日向被告腾讯公司发函要求删除其侵权照片并赔礼道歉，被告腾讯公司未予以回应。2011年9月8日，被告麦维公司致电并传真《道歉函》至原告，称其为海上摄影团购项目的团购组织方。2012年，原告通过浏览被告改版后的QQ团购网页，页面显示“惠通天下”店铺的经营公司为被告摩门公司。综上，三被告共同合作组织了海上摄影团购项目，在宣传该项目时，使用了原告作品，侵犯了原告就涉案作品享有的署名权、信息网络传播权，三被告构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。据此，请求人民法院判令：1.三被告连带赔偿原告经济损失80 000元；2.三被告连带赔偿原告为维护权利支付的合理费用 39 000元；3.三被告在QQ团购网站上海站主页“http://tuan. qq.com/shanghai”的显著位置登载有关侵权情况的说明和道歉函，向原告公开赔礼道歉、消除侵权影响；4.三被告承担本案诉讼费。
被告摩门公司辩称，其与海上摄影团购项目的商家上海秀美婚纱有限公司（以下简称上海秀美公司）无业务往来，其于2011年8月接手麦维公司在QQ团购网站上“惠通天下”店铺的团购业务，该店铺在摩门公司接手前所经营的业务与摩门公司没有任何关系，因此摩门公司不是适格被告，请求人民法院驳回原告对被告摩门公司的诉讼请求。
被告麦维公司辩称，1.海上摄影团购项目中的被控侵权作品由上海秀美公司提供给麦维公司，麦维公司对作品侵权不知情，且在接到原告的警告后已删除了侵权作品并书面道歉说明原因，故不应承担赔偿责任；2.被控侵权作品应为公证书中显示的组合后的17张作品，不应以52张作品作为赔偿依据；涉案团购项目实际成交20份，商家收益为2 160元，麦维公司实际收益为600元，原告主张的经济损失和律师费不合理。综上，请求人民法院驳回原告对被告麦维公司的诉讼请求。
被告腾讯公司辩称，1.其创建的QQ团购网站是为商家、团购组织者提供团购交易平台，不参与提供具体团购内容和团购交易，对商家、团购组织者上传的内容无法进行审查，QQ团购网站上的“惠通天下”店铺的经营者为麦维公司，被控侵权作品系由麦维公司上传，腾讯公司不知情，且腾讯公司作为网络服务提供者在接到原告律师函即通知麦维公司对被控侵权作品进行了删除，尽到了相关注意义务，不应承担赔偿责任；2.被控侵权作品应为公证书中显示的组合后的17张作品，不应以52张作品作为赔偿依据，原告主张的经济损失没有法律事实和依据。综上，请求人民法院驳回原告对被告腾讯公司的诉讼请求。
法院经审理查明，原告使用数码相机拍摄了35张数码摄影作品，再运用电脑软件对该35张摄影作品进行组合、修改以及搭配文字等创作形成17张新作品。2011年8月4日，原告在腾讯公司经营的QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/shanghai”上发现在“海上国际摄影孕妇写真”团购项目的网页宣传中大量使用了原告的孕妇摄影作品和汇编作品，该团购网页显示团购组织方为“惠通天下”，并进行了公证保全。随后，原告向腾讯公司发函要求删除其侵权照片并赔礼道歉，腾讯公司未予以回应。2011年9月8日，麦维公司致电并传真《道歉函》至原告，称其为海上摄影团购项目的团购组织方。2012年，原告通过浏览被告改版后的QQ团购网页，页面显示“惠通天下”店铺的经营公司为摩门公司。
2011年3月7日，腾讯公司（甲方）与麦维公司（乙方）签订《合作协议》，约定：QQ团购项目是指腾讯在其平台上推出的团购板块。甲方对乙方开放甲方的QQ团购项目平台（tuan.qq.com），乙方负责为甲方的QQ团购平台提供团购产品。甲方根据协议，为乙方开发的团购产品[包括乙方或乙方开发的商户（以下简称商户）提供的团购产品]提供QQ团购平台进行展示、销售。乙方在甲方QQ团购录入平台上录入相关团购产品信息，经甲方审核确认后，完成产品上架、销售。甲方负责开发运营QQ团购平台“tuan.qq.com”，并承担“tuan.qq.com”的研发工作和维护工作团购产品的具体内容和信息由乙方负责提供，甲方负责审核，但并不因为甲方的审核而减轻乙方对团购产品的具体内容和信息应确保其真实合法的任何责任，由此产生的一切责任和后果由乙方单独承担。乙方必须保证其提供的团购产品的来源是合法的，不会侵犯甲方或用户的权益，否则，若因此引起法律纠纷，由乙方承担所有的法律责任。乙方应与其引进的商户之间按照甲方提供的模板合同签订合作协议，并在该商户的团购产品上线之前将已经签署的合同以及该商户的营业执照、税务登记证及其他依法应当办理的相关证件复印件（加盖乙方及商户的公章）交予甲方进行备案，否则，甲方有权自行决定该团购产品不予上线。对于甲方平台上刊载的关于团购产品的内容由乙方提供，乙方保证其提供的全部内容不会侵犯任何他人的权益，否则，因此产生的任何纠纷，全部由乙方承担。
2011年7月14日，麦维公司（甲方）与上海秀美公司（乙方）签订《推广合同》，约定甲方是腾讯QQ 团购（http:// tuan.qq.com）的授权合作伙伴，代理腾讯QQ团购产品的营销推广。消费者将款项打入甲方在财付通账户上的款项是属于替乙方代收代付性质。乙方授权甲方通过甲方网站（http://tuan.qq.com）相关服务平台负责乙方的团购产品（或服务）营销。乙方向甲方提供推广使用的商家介绍信息（文字、图片），团购产品详细信息（文字、图片）（详见附件一）。
2012年2月22日，经腾讯公司申请，深圳市盐田公证处的公证员、公证员助理与原告委托代理人共同在该公证处，由原告通过该公证处电脑上网进入网页“http://tuan.qq.com/shanghai”,点击该页面最下方“用户服务协议”链接项，进入“http://tuan. qq.com/service/ clause”网页，该网页显示内容为“QQ团购网站用户服务协议”，该协议载明“1.1团购：是指一定数量的用户通过互联网或其他媒介，直接或间接与经营者进行合同谈判，凭借用户的数量优势，当签署合同的用户在达到约定的数量时合同即可生效，用户在团购有效期限内以优惠价格购买商品或享受服务的行为；1.2用户：亦或称之为‘您’，是指访问和使用QQ团购网站并使用QQ软件通过QQ团购网站平台与团购网站及或商家进行团购交易的自然人或组织；1.3团购网站：是指通过在QQ团购网站平台发布团购信息，代理商家与用户进行团购交易的经营者，团购网站与商家可以是同一主体；1.4商家：是指与团购网站合作，通过团购网站在QQ团购网站展示其产品或服务信息，向用户提供产品或服务的经营者，团购网站与商家可以是同一主体；1.5QQ团购网站：是指由腾讯运营的，发布团购信息并为用户和团购网站或商家进行团购交易提供的网络平台，即http://tuan.qq.com/，以下亦可简称为‘本网站’，QQ团购网站仅仅作为用户和团购网站或商家进行团购交易的第三方媒介平台，不参与团购交易。2.12在您通过本网站进行QQ团购交易的整个过程中，腾讯作为互联网平台服务商，仅仅为您与团购网站及或商家进行的团购交易提供媒介平台，不参与团购交易，不保证您所参加的团购交易一定能符合您自身的要求，您对此表示理解并没有任何异议。2.13本网站保存的团购信息为180天（以每单团购结束之日起计算），超过上述期限，本网站将可能删除团购信息。2.15在合理的范围内，腾讯将尽最大努力审核团购网站的能力和资质。3.6若在本网站的信息存储服务、搜索服务、链接服务中涉及的信息内容存在侵犯第三人著作权的问题，腾讯公司将遵循‘版权保护投诉指引’处理该信息内容。”
[审判]
武侯法院经审理认为，一、关于原告是否享有本案诉讼的主体资格。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告使用数码相机对模特拍摄了35张摄影作品，并将该35张摄影作品作为元素，通过运用电脑软件进行组合、修改并搭配文字，最终形成17张新的摄影作品，即（2011）沪东证字第16663号《公证书》中记载的海上摄影团购项目网页“http://tuan.qq.com/ shanghai/deal/show/137160?us=17com”上显示的17张作品（以下简称17张新摄影作品）。原告举出了上述共计52张摄影作品的电子文件以及与包括上述摄影作品在内的同系列摄影作品相册，且三被告均认可原告就上述摄影作品享有著作权，故本院对原告享有上述摄影作品的著作权予以确认，原告享有本案诉讼的主体资格。由于原告拍摄的35张摄影作品是17张新摄影作品的组成元素，因此，原告在本案中不能对该17张新摄影作品和17张新摄影作品中的各组成元素（35张摄影作品）均主张权利，故本院对原告关于被控侵权作品数量为52张的主张不予支持。鉴于（2011）沪东证字第16663号《公证书》中显示“海上摄影项目”团购网页上使用的是17张新摄影作品，原告有权就17张新摄影作品向被告主张权利。
二、关于三被告被控侵权行为的认定。（一）麦维公司被控侵权行为的认定。庭审中，麦维公司自认被控侵权作品系其上传至QQ团购网站“tuan.qq.com”，因此，麦维公司通过上传涉案作品到网络服务器的方式，将涉案作品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或其他方式获得涉案作品，该上传行为未经原告许可，亦未向原告支付报酬、也未为原告进行署名，侵犯了原告就涉案作品享有的署名权、信息网络传播权，依法应承担侵权责任。对于被告麦维公司提出的侵权作品由上海秀美公司提供，被告已尽审查义务且在收到原告律师函后已及时删除侵权作品、不应承担赔偿责任的抗辩理由，由于麦维公司是侵权作品的上传者，直接实施了受著作权专有权利信息网络传播权控制的行为，无论被控侵权作品是否由他人提供给麦维公司，麦维公司均应就其上传并传播的行为承担包括赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任，因此被告麦维公司上述抗辩理由不成立，本院不予支持。
（二）摩门公司被控侵权行为的认定。本院认为，首先，（2011）沪东证字第16663号《公证书》中记载的海上摄影团购项目网页“http://tuan.qq.com/shanghai/deal/show/ 137160?us=17com”上没有显示摩门公司的信息，原告亦未举出证据证明在被控侵权行为发生期间摩门公司实施了将侵权作品上传至“tuan.qq.com”网站并予以传播的行为；其次，虽然摩门公司自认其于2011年8月承接麦维公司在QQ团购网站上的团购项目经营，但摩门公司同时陈述其承接经营的是在2011年8月后所签订的团购推广合同，没有参与经营在2011年8月前由麦维公司签订的涉案团购项目，并且三被告均陈述在被控侵权行为发生期间，与腾讯公司建立QQ团购平台使用合同关系的是麦维公司，而原告未举证证明涉案团购项目在被控侵权行为发生期间摩门公司承接经营。因此，现有证据不能证明摩门公司实施了将侵权作品上传至“tuan.qq.com”网站并予以传播的行为或参与了麦维公司实施的上述侵权行为，故原告关于摩门公司与麦维公司共同实施了侵权行为的理由不能成立，本院对原告关于摩门公司连带承担侵权责任的主张不予支持。
（三）腾讯公司被控侵权行为的认定。本院认为，根据《合作协议》和QQ团购网站上显示的“用户服务协议”的内容，首先，腾讯公司将其开发运营的QQ团购平台“tuan.qq.com”提供给麦维公司使用，并在该平台上提供向QQ团购用户收取团购消费金、生成并显示团购验证码等服务，麦维公司通过在QQ团购平台录入相关团购产品信息将其开发的团购产品在QQ团购平台上展示、销售，由此可见，QQ团购网站“tuan.qq.com”是腾讯公司用服务器搭建的网络平台，提供给团购组织者或商家在该平台上发布团购信息、QQ团购用户和团购组织者（麦维公司）或商家在该平台上进行团购交易，因此，腾讯公司是网络交易平台的提供者。其次，腾讯公司要对麦维公司在QQ团购网站上录入的团购产品进行审核，并要求麦维公司保证其提供团购产品的来源合法和其在QQ团购网站上提供的内容不侵犯任何他人的权益，在商家的团购产品上线前要求麦维公司将该商家的经营资质等证件交予腾讯公司备案，并针对QQ团购网站中涉及的信息内容制定了“版权保护投诉指引”。由于现行法律、行政法规并未就网络交易平台提供者是否应审查平台中信息内容的著作权权属作出明确规定，并且QQ团购网站作为网络交易平台，其中的团购产品种类繁多、数量较大，团购组织者录入的团购产品又处于不断变化之中，因此腾讯公司对QQ团购平台中的信息内容已经尽到了合理审查义务，且腾讯公司在收到原告的《律师函》后也及时通知麦维公司将涉案侵权作品予以删除。综上，腾讯公司不应对麦维公司在QQ团购网站中上传并传播侵权作品的行为承担责任。虽然《合作协议》约定麦维公司交纳“保证金”、“财付通使用费”和“沉默佣金”，但上述费用并非是腾讯公司从麦维公司经营团购产品所得收益中的直接获益；虽然在《推广合同》中描述麦维公司“代理腾讯QQ团购产品的营销推广”，但结合《合作协议》的内容来看，腾讯公司与麦维公司之间的代理关系并非是针对QQ团购网站中某一具体的团购交易，而是针对QQ团购交易平台，由麦维公司代理腾讯公司向商家提供QQ团购交易平台，具体团购交易在麦维公司、消费者、商家之间进行；虽然《合作协议》约定腾讯公司通过QQ团购网站向用户收取团购消费金，但结合《合作协议》关于使用财付通平台的约定以及《推广合同》关于麦维公司通过财付通账户代收付的约定来看，QQ团购网站收取团购消费金是代收行为，并非腾讯公司就涉案团购项目的直接收益；虽然《合作协议》约定腾讯公司有权要求麦维公司标注QQ和TM品牌，但该约定不足以证明腾讯公司和麦维公司之间就涉案团购项目建立了合作关系。因此原告关于腾讯公司与麦维公司之间就涉案团购项目存在合作关系的理由不成立，本院对原告关于腾讯公司与麦维公司共同实施侵权行为并连带承担侵权责任的主张不予支持。
三、民事责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，麦维公司侵犯了原告就17张新摄影作品享有的署名权和信息网络传播权，应向原告赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。（一）关于赔礼道歉、消除影响的问题。由于侵权作品在QQ团购网站的上海站网页“http:// tuan.qq.com/shanghai/deal/show/137160?us=17com”传播近两个月（2011年7月14日至2011年9月8日），考虑到QQ团购网站保存的团购信息为180天，现涉案团购信息网页可能已删除，以及涉案团购项目在上海地区的因素，麦维公司应当在QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq. com/shanghai”上发表声明，就其侵权行为向傅文君赔礼道歉，声明的登载位置不应影响该网页上团购项目的正常经营展示。
（二）关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，《推广合同》的内容显示，麦维公司是按上海秀美公司实际验证人数对涉案团购项目的团购费进行结算，由于原、被告均未举证证明涉案团购项目的实际验证人数，无法计算被告就涉案团购项目的获利。原告认为应以涉案团购项目的原价999元与团购价138元之差861元为基数，乘以涉案团购项目的购买人数630计算原告的利润损失。由于消费者对团购项目的选择除了该团购项目的具体内容和商家服务水平等因素外，团购价格也是消费者考虑的重要因素之一，因此，即便最终有630人在上海秀美公司处验证消费，但并不等于630人均会选择在原告处拍摄艺术照，故原告主张的损失计算方式不能成立，本案中原告的损失难以确认。因此，本院根据本案的具体情况，综合考虑涉案作品类型、作品数量、原告的知名度、作品的知名度、市场影响、被告侵权行为的方式、影响范围、持续时间和主观过错等因素酌情确定损失赔偿金额。对于原告主张的交通费、住宿费，因原告的诉讼代理人在外地，其到成都参加诉讼必然会产生交通费和住宿费，且原告提供了上述费用的票据，故本院对原告关于交通费、住宿费的主张予以支持。对于原告主张的公证费，由于（2011）沪东证字第16663号《公证书》涉及涉案网站、优购团网站和福气团网站等三个网站的保全证据公证，故本院酌定公证费为667元，对原告主张的公证费予以部分支持。对于原告主张的律师费，由于原告举出的《法律服务合同》载明对方当事人为腾讯公司及其他侵权者，也说明了根据调查或诉讼中发现的具体相关侵权者确定，与本案案情相符，且律师费发票的出具时间与《法律服务合同》约定的支付时间一致，因此可以证明原告为本案诉讼支付了律师费25 000元，且该律师费符合上海地区相关律师收费标准，故本院对原告关于律师费的主张予以支持。
据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，判决： 一、被告成都麦维科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅文君经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计53 000元；二、被告成都麦维科技有限公司于本判决生效之日起三十日内在QQ团购网站上海站网页“http://tuan.qq.com/ shanghai”的显著位置发表声明，就其侵权行为向原告傅文君赔礼道歉（内容须经本院审核），声明的登载位置不应影响该网页上团购项目的正常经营展示。逾期不履行，原告傅文君可以申请人民法院在有关媒体公开刊登本判决的主要内容，费用由被告成都麦维科技有限公司承担；三、驳回原告傅文君的其余诉讼请求。
一审宣判后，原被告双方均未提起上诉，该判决现已发生法律效力。
[论证]
本案的争议焦点主要集中在两方面：一是对网络内容提供者（即本案中的团购组织者麦维公司）的侵权责任认定，不以过错为承担赔偿责任的前提；二是对网络交易平台提供者（即本案中的团购平台提供者腾讯公司）的侵权责任认定，以过错为承担侵权责任的前提。
现有的著作权法、相关司法解释以及行政法规对网络传播行为实施者称之为“网络服务提供者” （ISP Internet Service Provider），涵盖了网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者是指自己组织信息通过网络向公众传播的主体，网络技术提供者是指为网络提供信息传输中介服务的主体。网络技术提供者又可分为网络平台提供者和接入服务提供者。
一、对团购组织者的侵权责任认定。团购组织者在网络团购活动中实施的行为是将团购商品（服务）的图片、文字和交易等信息自行上传至团购网站或团购平台的服务器（或网络服务器）中，将作品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以通过浏览、下载等方式获得作品，向公众传播作品，是典型的网络内容提供者。根据《著作权法》第十条对信息网络传播权定义的规定，上述行为已进入专有权利“信息网络传播权”的控制范围。因此，在未经权利人许可和缺乏法定免责的情况下，团购组织者无论主观过错与否，一旦实施上述行为，均构成对信息网络传播权的直接侵权。对于团购组织者是否应承担赔偿损失的民事责任，从《著作权法》第四十八条的规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”来看，立法上并没有对构成直接侵权的在何种情形下应承担赔偿责任和行为人的主观状态作出规定，这与《民法通则》关于采用无过错责任的特殊侵权行为的规定的表达方式相同；[1]从我国著作权法关于侵权承担具体民事责任的立法方式来看，对不承担赔偿责任的情形是通过司法解释、通知等方式进行规定，例如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二、三款对出版者承担何种具体的民事责任的情形进行了规定，《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知 》第四点，对网吧经营者不承担赔偿损失的民事责任的情形做出了规定，换言之，立法上没有作出规定的情形并不当然适用过错责任；从利益平衡和公平角度而言，作品具有无形性，加之获取作品渠道的广泛和不确定性，行为人对其行为会侵犯某个著作权不具有认知的可能性，在此种情况下，要求行为人因过错才承担赔偿损失的民事责任，对权利人而言有失公平，[2]也会打击权利人创作作品的积极性，影响作品的创作。并且在纠纷中，权利人要证明行为人主观上有过错有一定难度，而行为人证明自己无过错相对容易。因此，对团购组织者直接侵犯信息网络传播权的行为，其对赔偿损失的民事责任的承担不以过错为前提，当然，根据个案的具体情况，行为人的主观有无过错、或过错程度，可以在赔偿金额上酌情考虑。
本案中，被告麦维公司是典型的团购组织者，虽然侵权作品由案外人上海秀美公司提供，但将侵权作品上传至网络服务器的行为是由麦维公司实施的，属于直接实施了受著作权专有权利信息网络传播权控制的行为，因此在未经原告许可和缺乏法定免责的情况下，无论麦维公司是否尽到对上传作品的审查义务，即主观是否有过错，一旦实施上传行为，均构成对信息网络传播权的直接侵权，应承担包括赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任。
二、对团购平台提供者的侵权责任认定。目前，团购平台提供者主要有两种模式：商超式和导航式，本案中的“QQ团购”就是典型的商超式团购平台。在商超式模式中，涉及三方法律主体，包括团购平台提供者、团购组织者和消费者。团购平台提供者一般是拥有较大流量、综合实力较强的互联网公司，团购平台往往是这些互联网公司自身网站众多业务中的一项，是在其网站下以二级域名方式搭建的一个平台，团购组织者通过团购平台组织团购信息发布和交易；团购平台提供者利用其网站用户流量、营销资源、支付保障等优势与团购组织者签订协议，由团购平台提供者提供发布团购信息交易的平台，用自己的服务器为团购组织者提供物质存储空间和相应的技术支持，提供信息和数据上传、存储、展示，保证网站的正常运营，实现在平台上完成团购交易，其中团购组织者在其组织的团购项目中再与商家签订协议约定双方的权利义务和责任。由此可见，商超式团购平台是较为典型的为用户提供网络交易的平台，团购平台提供者作为网络平台提供者，并不参与直接的网络交易，通常不对团购组织者上传的内容进行主动编辑、组织和修改，并非是侵犯信息网络传播权行为的直接实施者，因此团购平台提供者不承担直接的侵权责任，而应根据其主观过错与否认定是否构成间接侵权，即提供者是否明知或应知团购组织者上传的内容侵权，提供者是否尽到合理的审查义务。从现行法律法规、行政规章来看，《互联网信息服务管理办法》第十五条规定了互联网信息服务提供者对其制作、复制、发布、传播信息的内容合法性应进行审查，但没有规定其应对内容的著作权状况进行审查；《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第三章对提供网络交易平台服务的经营者的义务作出规定，但该章规定的是网络交易平台提供者对进入平台进行交易的经营者身份进行审查以及对平台上交易的商品（服务）信息建立检查监控制度等义务，并未对网络交易平台提供者应审查商品（服务）的宣传资料（图片、文字）是否侵犯著作权作出规定；《关于加强网络团购经营活动管理的意见》第二点亦是只对团购网站经营者规定了审查商家身份信息、保障团购商品（服务）质量的责任义务。因此，对于团购平台提供者是否尽到审查义务，须结合团购交易平台的操作实际、现实技术能力、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度以及相关事实和证据作出判断。首先是对团购组织者身份的审查义务。一般而言，团购平台提供者会通过签订协议或电子化申请等方式对进入平台的团购组织者的身份资质进行审查，从实务上看，大部分团购平台提供者能够尽到该义务。其次是对团购组织者发布信息的合理监控义务。团购平台提供者一般通过服务协议、交易规则、团购商品（服务）发布管理规则等对团购组织者发布信息进行常规监控，因此，判断团购平台提供者能否发现团购商品（服务）的宣传信息盗用他人图片或文字应综合考虑作品类型、知名程度、侵权信息明显程度等因素。例如，若宣传图片上未有表明作者身份的水印或图片并不知名，那么作为非从事与图片相关行业的团购平台提供者，很难在图片信息中注意到图片来源于他人；并且从团购商品（服务）信息海量的角度而言，团购平台提供者亦较难从海量图片信息中发现侵权图片，现有的系统自动审查技术亦达不到这个程度。再次是发现侵权信息的删除义务。在权利人向团购平台提供者通知平台上有侵权作品并提供相应证据证明时，团购平台提供者则负有在合理期限内删除该侵权信息的义务，若团购平台提供者接到权利人通知后不采取必要措施阻止信息的传播，则可认定团购平台提供者明知或应知其实施了侵权行为，构成间接侵权，就损害的扩大部分承担赔偿责任。当团购平台提供者尽到上述注意义务时，主观无过错，不构成间接侵权，反之则构成间接侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
本案中，腾讯公司是网络交易平台的提供者，QQ团购网站“tuan.qq.com”是腾讯公司用服务器搭建的网络平台，提供给团购组织者或商家在该平台上发布团购信息、QQ团购用户和团购组织者（麦维公司）或商家在该平台上进行团购交易。一方面，从腾讯公司与麦维公司签订的《合作协议》以及QQ团购网站上显示的“用户服务协议”的内容来看，腾讯公司对麦维公司在QQ团购网站上录入的团购产品信息有进行审核，亦有对麦维公司所合作的商家的经营资质进行备案，同时还针对QQ团购网站中涉及的信息内容制定了“版权保护投诉指引”；另一方面，QQ团购网站的作为网络交易平台，其中的团购产品种类繁多、数量较大，团购组织者录入的团购产品又处于不断变化之中，且侵权作品上未有表明作者身份的水印，加之腾讯公司在收到原告的《律师函》后也及时通知麦维公司将涉案侵权作品予以删除；因此腾讯公司对麦维公司在QQ团购平台中发布的信息已尽到了合理的审查义务，不应对麦维公司在QQ团购网站中上传并传播侵权作品的行为承担责任。
（作者单位：成都市武侯区人民法院）
[1]参见芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定》，载《法律适用》2009年第4期，第48页。
[2]参见芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定》，载《法律适用》2009年第4期，第48页。
