一、问题的引入：“继续追缴”的执行困局

“非吸”案件是典型的侵财型犯罪，行为人的主要目的是通过非法手段获得被害人的财产从而获利（1）。此类犯罪中，被害人的主要损失是经济利益，故被害人的利益救济最重要的是通过追缴程序挽回经济损失（2）。“侦查—检控—审判”这一过程虽然耗时不短，但因为种种原因，大多数时候赃款赃物无法即时到案，需要判后“继续追缴”，但司法实践中被害人的合法财产往往难以通过“继续追缴”得到救济。类似的案件，导致涉案财产长时间悬而未决，影响了刑事判决的严肃性和权威性，也必然会给法院带来了巨大的维稳压力。下面以一例典型案例对“继续追缴”的执行困境进行描述：

2018年2月27日，S省C市某区法院执行局受理一起本院刑事审判庭移送执行黄某某非法吸收公众存款罪（3）判处罚金并继续追缴违法所得返还被害人案件。该刑事案件第二项判决主文表述为：”继续追缴本案违法所得返还被害人，不足部分责令退赔“。该案在侦查阶段，市公安局已依法将被告人与案外人共有的房屋5套查封，该院执行局在执行过程中已将前述房屋予以续行查封，但无法处置变现，原因有二，一是前述房屋是否属于涉案财产在判决书中未予明确且涉及案外人权利；二是继续追缴金额不明确，无法确认执行金额。在该案多名被害人强烈要求拍卖房屋情况下，该院执行局只能向刑事审判庭去函要求对相关财产进行核查。涉案财产长时间悬而未决，影响了刑事判决的严肃性和权威性，也为该院带来了巨大的维稳压力。

前述案件并不是特例，经统计，2016年——2018年期间，该院受理的非法吸收公众存款罪中以判决方式结案数为54件，其中95%的判决主文均笼统表述为“继续追缴本案犯罪所得／违法所得返还被害人／投资人，不足部分责令退赔”，仅有2件案件在判决中明确需要继续追缴的金额，其中1件还仅是在“本院认为”部分阐述，未在判决主文中写明。基于此，有必要对“继续追缴”执行难的判决基础缺失之处进行实证检视，是解决此类问题的前提。

二、“继续追缴”执行难的实证分析

（一）“继续追缴”缺乏判决基础的样态

笔者以“非法吸收公众存款罪”、“继续追缴”、“一审判决”为关键词，在中国裁判文书网上进行搜索，2017年1月——2018年8月期间已结案的共有130件刑事判决书（4）。通过仔细阅读判决书，前述司法解释并未得到很好的贯彻落实，“继续追缴”在刑事判决中主要存在金额不明确、对象欠妥、表述欠规范、欠缺实体处理等问题，为执行程序带来阻碍。

1.“继续追缴”金额不明

130件“非吸”案件刑事判决书中，有68件案件均类似S省C市某区法院的模糊判决表述，即“依法追缴各被告人犯罪所得，发还各被害人”，未有明确金额。此中存在两种不同情况：一是能够查明继续追缴金额却未写明。如（2018）晋0109刑初202号案，在“经审理查明”部分已查明三被告（业务员）通过工资和提成方式非法获利的金额；如（2017）浙0211刑初269号案，已查明被告吸收公众资金、造成经济损失以及案发前已归还的本息金额。这类情况下，是可以明确表述出继续追缴的金额但仍然在判决主文中进行模糊处理。二是犯罪人违法所得数额未予查明，“继续追缴”主文也无法确定。如（2017）沪0115刑初4562号案件中，没有列明已退赃的金额部分，导致“继续追缴”主文无法确定仍未追缴部分的金额。

追缴金额不明确是“继续追缴”这一判决主文执行阶段的主要障碍，执行法官往往不知执行标的是多少，即使能查控犯罪人的相关财产，也不知道具体执行范围，一切执行工作都无法启动。

2.“继续追缴”对象欠妥当

130件“非吸”案件刑事判决书中，有33件案件存在“继续追缴”对象欠妥的情况。一是“继续追缴”对象不明确。如（2017）沪0120刑初1458号案，对共同犯罪中主、从犯各自的违法所得并未区别，仅抽象表述为“对被告人的犯罪所得予以追缴”，从而可能对执行法官带来不同的理解，即从犯是否应当对全案的犯罪金额承担责任？二是继续追缴对象适用错误。在犯罪所得及其替代物已经不存在的情况下，仍然适用“继续追缴”是错误的。如（2018）晋0109刑初202号案中，已查明被告人已将违法所得挥霍，在未查明资金流向，依然适用“继续追缴”的情况下，执行法官无法对违法所得进行追踪^（5）。三是“继续追缴”对象遗漏。如（2017）云2626刑初239号案中，认定构成单位犯罪，且公司负责人也构成“非吸”罪，但在没有载明公司负责人是否已全部退赃的情况下，判决主文仅对被告单位的违法所得予以“继续追缴”，没有对公司负责人的违法所得“继续追缴”，在没有判决主文的支持下，执行法官无法对公司负责人的财产进行相关查控。

3.“继续追缴”表述欠规范

130件“非吸”案件刑事判决书中，有41件案件表述了“继续追缴”的明确金额，但存在不规范的情况：一是表述方式不一致，大部分案件表述为“继续追缴”，仍有部分案件表述为“限期继续追缴”或“不限期继续追缴”。执行法官是否以执行案件的结案期限为限进行相关执行工作？二是表述位置不一致。其中有9件案件在查明、认定事实部分或者“本院认为”说理部分说明退赃情况及“继续追缴”具体金额，但判决主文中未有表述，如（2018）川0107刑初112号案。另外32件则在判决主文中表述。最高人民法院在2013年10月21日作出的《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中明确回应：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明”，而未在判决主文中明确的“继续追缴”金额能否成为执行依据，这是司法实践中让许多执行法官困扰的问题。

4.“继续追缴”后实体处理欠缺

130件“非吸”案件刑事判决书中，有25件案件存在“继续追缴”主文后欠缺实体处理的判决主文，即只载明需要“继续追缴”，但继续追缴后的下一步措施不明确。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条，对违法所得尚未到案或暂时无法确定的情形，应当先进行“继续追缴”，不足部分应当责令被告退赔，否则在继续追缴无法进行的情形下被害人的财产损失无法得到进一步的救济，但在判决主文没有明确“不足部分，责令退赔”的情况下，若“继续追缴”无法继续进行，执行法官是否可直接结案，但真若如此，被害人的损失无法挽回。

（二）“继续追缴”执行难的影响

1.“继续追缴”执行难使被害人的财产权益救济面临重大困境

长时间以来，我国刑事诉讼的价值更倾向于提升诉讼效率、严密打击犯罪，对被害人财产权益救济重视不够。^（6）“非吸”类涉财涉众型案件激发的种种矛盾，实质是被害人迫切要求挽回全部经济损失的需求与司法实践中无法得到及时、足额满足之间的矛盾。“非吸”类案件在“侦查—检控—审判”阶段已经耗时较长，被害人的经济损失很可能已在市场波动中严重缩水，若在执行阶段依然无法追缴到违法所得，或追缴决定久拖不决，将使被害人面临“二次损害”。

2000年，最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条明确“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财务被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”，这在某种程度上使“非吸”类案件被害人丧失了提起附带民事诉讼的权益。况且，即使在附带民事诉讼中得到一定补偿支持，被害人在花费时间成本，金钱成本（律师代理费、案件受理费、财产保全费、执行费等）之余在执行阶段无法追缴到财产的情况下，任何判决都是“一纸空文”。

2.“继续追缴”执行难使被告人的财产权益同样遭受侵犯

司法实践中，“继续追缴”判决不规范的现象同样会造成对被告人的侵犯。如司法实践中，刑事法官在“非吸”案件判决主文模糊写下“继续追缴本案违法所得”，进入执行阶段后，从犯（业务员、交易员、出纳、部门经理、财务人员）却需要对整个案件的犯罪金额负责，通常高达几百上千万，在主犯未到案或者无退赃清偿能力时，这可能是他们永远都无法负担的金额，而事实上，他们的犯罪所得可能就仅仅是很少一部分的提成，这是严重的“罪刑不相适”的错误，确在司法实践中屡屡发生。

事实上，现代刑事诉讼亦十分强调对被告人人权的保护，而财产权也是人权的重要组成部分^（7）。若未严格区分违法所得和合法财产，未严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，必将侵犯被告人的合法财产权益。

3.“继续追缴”执行难无法彰显国家打击犯罪的决心，影响社会稳定

从刑法到刑事诉讼法，我国对刑事犯罪的打击不仅重视对被告人人身权的处罚限制，还重视对财产权的处罚。对于“非吸”类涉众涉财型经济犯罪，必须瓦解其经济基础，才能有效杜绝其再次犯罪的可能性，同时起到震慑其他潜在犯罪分子的效果，彰显国家打击此类犯罪的决心^（8）。但“继续追缴”执行难的愈演愈烈，使得犯罪分子有隐匿财产、规避执行的侥幸心理，甚至在刑满释放后仍能继续高消费优享受的品质生活，令此类犯罪屡禁不止^（9）。

另外，“非吸”类案件被害人人数众多，有相似的诉求，相互之间联系紧密。在自身合法财产权益无法得到保护的情况下，很容易发生集体上访甚至闹访的现象，容易激发社会矛盾，影响社会的和谐、安宁及稳定。

三、“继续追缴”执行难的多重因素：侦控审前端工作与执行工作脱节

对刑事犯罪的打击，特别是涉众侵财型经济犯罪，不仅要重视对被告人人身权的处罚，还应重视对被害人民事权益的保护。“非吸”案件的前端工作为公安的侦查、检察院的提起公诉，后端工作是法院的审判，而造成“继续追缴”执行难的原因，除了法律对“继续追缴”没有具体而明确的操作性规定外，还在于公安机关、检察院在侦查、公诉阶段没有关注涉案财物查办问题，审判阶段没有考虑涉案财物的执行问题，造成前后端工作与执行工作脱节^（10）。

（一）审判前对涉案财物的数量、去向、权属等查控、清理不够细致

涉案财产流转形式多样，继续追缴具有可执行性的前提之一是要明晰涉案及到案财产情况。在侦查阶段，公安侦查人员往往更多把侦查重点放在犯罪事实的调查，对涉案财产的查控关注不够。主要表现在：一是对违法所得没有适时采取查封、扣押、冻结等强制措施，妥善保管并及时续封续冻，避免财物非正常流失或价值贬损；二是对于不在案的违法所得，在移送检察院后没有再穷尽办法追查去向，加强相关侦查活动，使得后续追踪程序困难重重；三是已查控、扣押财物的保管制度较为混乱，部分仍存在遗失、挪用、截留、非法使用的情况。

在审查起诉阶段，检察机关一是没有对涉案财物是否依法查封、扣押、冻结并妥善保管进行细致审查、监督。二是起诉时没有列明涉案财产相关情况，在庭审阶段对涉案财产的去向、权属、数量等没有明确提出处理意见。三是涉案财物移送时，存在应当向法院移送而没有移送或只移送相关清单的情况。

审判前对涉案财物的数量、去向、权属等查控、清理不够细致，导致法院对涉案财物的情况不明，在审理查明时自然是“巧妇难为无米之炊”，不敢也无法将“继续追缴”的金额予以明确^（11）。

（二）审判阶段需继续追缴的“违法所得”概念复杂

继续追缴具有可执行性的基础在于“违法所得”的范围界定^（12）。但“违法所得”及其计算方法在法律上并无明确且系统性的规定。笔者对S省C市W区法院、G区法院、Q区法院9位刑事审判庭法官进行访谈时，大部分都表示“违法所得牵连太远，审得太过细致会给自己找麻烦”，可见为了规避司法风险，一部分法官会刻意选择对涉案财物进行模糊处理。主要原因在于：一是违法所得的范围难以简单认定。违法所得有其自身天然的复杂性，法学界一直争议不断，中外观点亦不能统一。狭义的“违法所得”仅包括犯罪人通过犯罪行为直接非法获取的财物，而广义的“违法所得”范围还包括犯罪收益即通过投资、使用、经营犯罪所得财物所派生的收益。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条虽然明显偏向选择的是广义说，但对于原始违法财产再生的资产，由于伸缩性极强，查明难度较大。二是人民法院在刑事庭审环节中并未设置相对独立的财产调查环节，为提升审判效率，一般都未专门就涉案财务的情况进行调查，听取控辩双方意见，故而对一些复杂情况如登记在犯罪嫌疑人名下但实际为案外人所有，或登记于案外人名下却实际为犯罪嫌疑人所有以及家庭成员间共有的情形无法准确作出认定。

（三）执行阶段权责不明、经验不足

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条，对刑事案件的侦查由公安机关、检察机关（自侦案件）负责，也意味着法院不具备侦查权，更没有侦查部门。执行部门仅能通过各种查询方式来“继续追缴”，执行措施往往显得被动而疲软。在判决主文没有明确指向“继续追缴”的执行对象、金额时，在账款赃物转移迅速、隐蔽性高、转让、代持、保管、共有关系复杂、查封扣押措施繁琐的情况下，“继续追缴”难度较大，而部分执行法官也对是否需要“发挥主观能动性”存有疑虑^（13）。特别是在涉及善意第三人权益的情况下，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定需要对第三人主观是否故意、交易价格是否低于市场价格、是否为恶意方式等进行认定，执行法官往往经验不足，从而怠于采取追缴措施^（14）。

四、“继续追缴”的执行路径重构：加强查控、规范表述

“继续追缴”违法所得存在的上述问题，使法院的刑事判决或执行困难，或根本沦为一纸空文，是对法律权威的挑战及对人权的侵犯。故而要想“继续追缴”违法所得的执行真正“落地”、真正畅通，需要在统一认识的基础上，公检法三家各司其职，共同加强对涉案财产的查控，并严格规范“继续追缴”判决主文的表述。

（一）明确“继续追缴”的内涵

1.明确“继续追缴”的概念

《中华人民共和国刑事诉讼法》第64条中的“追缴”实质是一种为了实现返还、没收等法律规定的实体处置行为的一种前置性程序，并无对涉案财产进行实体处分之意^（15）。而“继续追缴”是指部分违法犯罪所得已经查控到案的前提下，对尚未到案的违法犯罪所得进行持续的收缴和追查，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第3条规定，持续的时间一般为不超过6个月，有特殊情况需要延长，须经本院院长批准。

2.“明确继续追缴”的范围

最高人民法院在1999年于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会会议纪要》中明确“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应当责令退赔”。而《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条规定“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴”。两者是否存在矛盾？笔者认为，对于已经被挥霍的财物，若能查明流向，且可认定不存在第三人善意取得的情形时，仍可适用“继续追缴”；若流向无法查清或是已由第三人善意取得，则不应当适用“继续追缴”而是责令退赔。若不能确定涉案财物是否仍然存在，则不宜判决“继续追缴”，应当在判决后未在原判决中确认的赃款赃物出现后，经刑事审判庭充分审查后下达补充裁定，再交由执行机构执行^（16）。故而 “继续追缴”的范围应当包括：

（1）尚未到案的向社会公众非法吸收的资金。未到案的以吸收的资金向受害人支付的利息、分红等回报（受害人本金未得到归还的，已收取的回报可折扣本金）、帮助吸收资金的人员收取的提成、返点、佣金、代理费、好处费等费用、中介机构违规提供中介服务收取的费用，都应当继续追缴。（2）犯罪人将犯罪所得用于投资置业所产生的收益，尚未到案的，应当继续追缴。（3）非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让他人，有下列情形之一且尚未到案的，应当继续追缴：第一、他人明知是非法吸收的资金及其转换财物而收取的；第二、他人无偿取得的；第三、以明显低于市场价格取得的；第四、系通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得的；第五、通过恶意方式取得的。

（二）公安机关应当重视对涉案财物的情况进行查明

1.完善证据，单独组卷

公安机关介入犯罪活动的时间及其具备的侦查权，是查明涉案财务最“得天独厚”的条件^（17）。公安机关在侦查过程中，应当重视收集证明涉案财物来源、流向、权属、性质、数量等相关证据，既包括物证、书证等实物证据，也包括被害人陈述、被告人供述、证人证言等言辞证据，并在侦查终结前就涉案财物情况进行专门讯问并形成相关笔录或工作记录。对于前述收集的证据，应当单组组成财产卷。事实上，S省C市中院已联合市公安局、市检察院联合发文，要求加强刑事案件涉案财物查办工作，其中对单组组成财产卷作了详尽规定，要求在财产卷中将每一项财物的相关证据复印后单独组卷，并按照财物属性进行分类。制作目录时至少包含两级标题，一级标题为财物名称，二级标题为该组具体的证据名称，是一种良好示范（详见表1）。

表1:财产卷目录样式

2.准确查明涉案外人财产的权属和性质

对于涉及案外人权益的财产，特别是对于登记于犯罪人名下但实际为案外人所有，或是登记于案外人名下实际为犯罪人所有以及存在家庭成员共有情形的，应当严格查明取得财物的资金来源、走向、财物的权属、犯罪人所占份额，严格区分违法所得和合法财产，严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，为审判工作奠定基础。

3.继续承担“继续追缴”职责

刑事追缴涉及多个司法部门，在侦查、起诉、判决后都可以决定并执行，也即公安、检察院、法院三家似乎都有刑事追缴权，但刑事追缴主体究竟应该由谁承担，学界一直饱有争议。虽然根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第7条，由人民法院执行机构负责执行刑事裁判涉财产部分，但“继续追缴”本就是前期追缴工作未完成的延续，加之法院执行机构不具备侦查权，在查控方面力量有限，故对于不在案的违法所得，应当由公安机关继续进行相关侦查活动，最大程度追查涉案财物去向，提供财物线索。这样一方面可为后续追赃挽损打好基础，另一方面也可倒逼公安机关在侦查机关强化对涉案财物的侦查工作，避免“返工”。

（三）检察机关应当加强监督并明确对涉案财物的处理意见

1.严格审查涉案财物相关情况

对涉案财物是否依法查封、冻结、扣押并妥善保管，对移送审查起诉的案件应当单独组财产卷进行审查，对未查清涉案财产或未单独组财产卷的，及时退回公安机关补充侦查、补充后移送。

2.明确对涉案财物的处理意见

起诉时应当列明涉案财物相关情况，在庭审阶段对涉案财物的来源、流向、权属、性质、数量等进行举证质证，并明确提出对涉案财物的处理意见。

3.建立台账，规范监督

在审查移送起诉的案件时，应当将侦查机关对涉案财物的处置情况、移送情况建立台账存档，定期与侦查机关进行核对、补充或更改，并一案一帐随案移送法院。

（四）人民法院应当对“继续追缴”作出明确判决

1.设置相对独立的涉案财物调查环节

审判过程中，根据案件的具体情况，人民法院应当在庭审过程中设置相对独立的涉案财物调查环节，对涉案财物的情况进行调查，认真听取控辩双方意见，以便在判决中对“继续追缴”的金额、对象等准确作出认定。若案件较为复杂，可以召开庭前会议进行专项调查。对公诉人未明确提出涉案财物处理意见的，应当要求其予以明确。涉案财物权属和性质证据不足，影响认定的，人民法院可以建议补充侦查。

2.规范“继续追缴”在判决文书中的表述

在判决文书中的查明事实部分，应当客观表述涉案财物的情况，并在处理意见部分进行专门分析和认定。对于需要“继续追缴”的部分，应当在判决主文中作出明确表述，表述内容应当为：“继续追缴被告人姓名+违法所得具体名称+金额、数量，依法按比例/按同等原则返还被害人，不足部分，责令退赔”。

3.二审法院加强监督指导

二审法院在审查过程中，发现一审法院对“继续追缴”的财物未作明确认定和判决的，可以将案件发回重审。一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法但认定错误的，应当依法改判。

（五）执行机构应当加强配置，购置提前介入机制

1.整合资源，加强配置

对“继续追缴“的执行，涉及权属认定等复杂因素，执行机构应当配置业务能力强、理论功底深厚、有丰富执行经验的人员专门负责，并加强执行人员的培训，制定合理科学的追缴工作评价标准，提高执行到位率^（18）。

2.建立提前介入机制

对于社会影响较大、财物关系复杂、涉及人数众多的“非吸“案件，执行机构应当与刑事审判部门积极协调联系，提前介入涉案财物的清理，争取在审判阶段查清查控财产的权属情况、查封、冻结、扣押情况、价值预估情况、执行对付情况，提前形成初步资产处置方案，提前发现问题并提出解决的意见和建议，确保案件宣判后进入执行阶段时继续追缴工作能够顺畅有序。

结 语

“任何人不得因其犯罪行为而获利”是刑法的一项重要原则。^（19）刑事判决中“继续追缴”违法所得的“空判”问题日益突出，执行不到位严重损害司法权威，对被害人亦造成“二次伤害”。只要在刑事判决中载明“继续追缴”，就不能因为违法所得流向不明或执行困难而置之不理^（20）。解决“继续追缴”执行难是一项系统工程，需要在厘清概念的同时，公检法各司其职、积极配合，强化审执沟通，以畅通执行环节，确保执行效果，最终让被害人甚至被告人在每一个刑事案件中感受到公平正义。

（1）徐磊：《从民事执行视野对不动产租赁制度的思考》，载《法制与社会》2012年第4期。

（2）江伟：《侵财型犯罪中被害人权益救济的冲突与完善——以法院审判与执行时间为》，载《北华大学学报》2012年8月第4期。

（3）以下简称非吸案件。

（4）抽样选取的130件分别来自全国各地，其中：四川省45件、云南省11件、广东省23件、江苏省8件、上海9件、浙江省14件、湖北省12件、河南省10件、江西省5件、贵州省7件。

（5）刘贵祥、闫燕：《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定的理解与适用》，载《人民司法》2015年第1期。

（6）焦洪昌：《公民私人财产权法律保护研究——一个宪法学的视角》，北京科学出版社2005年版。

（7）曲新：《被追诉人的人权保障研究》，中国政法大学出版社2008年版，第89页。

（8）张建伟：《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003年版，第102页。

（9）赵运峰：《宽严相济刑事政策司法适用研究》，中国法制出版社2011年版，第133页。

（10）何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第132页。

（11）龙恒康、张文飞：《小议刑事判决中违法所得的继续追缴》，载《法制与社会》2011年第10期。

（12）颜伶俐：《刑事诉讼活动中的涉财问题》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年2月第1期。

（13）张燕龙：《论涉众型经济犯罪案件的财产处置制度》，载《商法之窗》2014年，第188页。

（14）王晓东：《刑事追缴的概念及制度化探析》，载《北京警察学院学报》2016年7月第4期。

（15）王晓东：《论刑事追缴的制度化》，载《犯罪研究》2016年第4期。

（16）王保林：《刑事涉案财产裁判主文的规范化表述》，载《上海公安高等专科学校学报》2013年6月第3期。

（17）程小白、曹云涛、贾江滔：《追赃理论与实务》，中国人民公安大学出版社2003年版，第72页。

（18）李辰：《涉众型经济犯罪中的被害人权益救济》，载《人民检察》2013年第15期。

（19）李杰清：《剥夺组织犯罪所得之研究》，元照出版社2001年版，第270页。

（20）何帆：《刑事没收研究——国家法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第249页。