【研究要点】

根据《食品卫生法》和《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，卫生部向社会公布了三种中药食用分类，第一类为药食同源，第二类为只能用于保健食品的中药，第三类是国家禁用在食品中的中药。按照这个分类，当归、党参、黄芪等中药材，只可用于保健食品。虽然党参、当归、黄芪等中药可以作为保健品进入配方，但却被明确规定不能添加到食品中，也就是说，这些药材是不能随意加在汤料包中作为普通食品原料食用，需有保健品批文才能出售。但随着现在人养生意识的不断增强，很多人会选择药膳进补，部分经营者也看到了其中的商机，在食品中加入中药材，在食品上面标注有当归汤、花旗参乌鸡汤等药膳菜品，并宣传功效。上述现象，并未引起相关部门的重视。该案的判决对督促食药监部门主动作为，倒逼生产经营企业规范合法经营，具有积极作用。

【案情】

原告：杨某某

被告：成都市武侯区市场和质量监督管理局

原告杨某某于2016年11月14日向被告成都市武侯区市场和质量监督管理局举报泰徕火锅店经营的滋补锅中添加有党参、黄芪、当归等物质，不符合《食品安全法》第三十八条的规定，要求被告予以查处。被告受理后于2016年11月29日到泰徕火锅店现场进行调查、询问并收集相关证据材料，于2016年12月27日向原告作出《回复》，告知其党参、黄芪、当归属于食药同源目录保健品食品，故不予立案调查。原告不服该《回复》，故诉至法院。

[审判]

法院生效判决认为，被告作为食品监督管理部门，依法具有受理原告对食品投诉并查处的行政职权。被告收到原告举报材料后，依法受理并进行调查，在法定期限内作出不予立案调查决定并告知原告的行为，程序合法。

本案的争议焦点主要是被告作出《回复》适用法律是否正确。本院认为，卫生部公布了三种中药食用分类，第一类为药食同源的物品，第二类为只能用于保健食品的中药，第三类是国家禁用在食品中的中药，依照卫生部《通知》的规定，党参、当归、黄芪在附件2《用于保健食品的物品名单》中，而非在附件1《既是食品又是药品的物品名单》中，只可用于保健食品。本案中，泰徕火锅店将党参、当归、黄芪添加入普通食品中，违反《食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”的规定，存在违法事实，依照《食品药品行政处罚程序规定》第十八条第一款“立案应当符合下列条件：（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；（三）属于食品药品监督管理行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖”的规定，应予立案。故被告作出的《回复》，适用法律错误。

综上，被告作出《回复》依据的事实清楚、程序合法，但法律适用错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，武侯区人民法院于2017年8月8日作出（2017）川0107行初34号行政判决：撤销被告成都市武侯区市场和质量监督管理局于2016年12月27日作出《关于杨春祥举报投诉泰徕火锅店经营的滋补汤锅添加党参、黄芪、当归等物质涉嫌违反<食品安全法>相关规定的回复》，并于本判决生效之日起三十日内重新作出行政行为。

宣判后，当事人均未提起上诉，本判决已发生法律效力。

【评析】

一、关于《食品安全法》第三十八条的理解

《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”从该条规定的背景来看，我国自古以来就有食用药膳的传统，通过饮食调节达到预防、治疗疾病的效果。为了迎合大众追求立竿见影的疗效的心理，一些食品生产经营者为了获取经济利益，在保健食品等食品中添加禁用药品，欺骗消费者，危害公众身体健康。因此，必须严格禁止在食品中添加药品。但是，立法者也注意到我国传统的中医药学自古以来也有药食同源的思想，即药与食物相同，某些物质既是食物又是中药材。很多中药与食物，很难截然分开，有些中药材本身也是食品。该条规定，一方面明确了生产经营的食品不得添加药品的原则，另一方面允许添加列入目录的按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。2002年3月，卫生部公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，对药食同源物品、可用于保健食品的物品和保健食品禁用物品作了具体规定。生产经营者应当依照国务院卫生行政部门公布的目录添加允许添加的按照传统既是食品又是中药材的物质，不得添加禁止添加的物质。笔者认为，从立法目的来看，对于可用于保健食品的物品也不应随意加入普通食品中。

二、食药监部门应对生产经营者在普通食品中添加党参、当归、黄芪等药材的行为予以立案调查

卫生部向社会公布的三种中药食用分类中，当归、党参、黄芪等中药材，只可用于保健食品。虽然党参、当归、黄芪等中药可以作为保健品进入配方，但却被明确规定不能添加到食品中，也就是说，这些药材是不能随意加在汤料包中的。如果作为普通食品原料使用是违规的，需有保健品批文才能出售。目前，我国市场上，涉及商家经营的餐馆都大量存在在火锅或汤锅里添加当归、黄芪、党参等药材的情况，但未引起相关部门的重视。食药监部门应将加大相应的行政手段，让生产经营企业了解到不能生产和销售添加药品的食品，依法立案查处违法生产经营的企业。本案中，对于是否存在违法事实，应当在立案后经过实质性的调查后予以判断和决定，食药监部门不应仅在初步调查后以不存在违法事实不予立案调查。

三、食药监部门对上述行为进行查处力度的把握

《食品安全法》第一百二十三条第（六）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（六）生产经营添加药品的食品”，结合《食品安全法》第三十八条规定，可以看出，对于生产经营添加药品到食品中的行为有非常严格的处罚机制，但笔者认为，该条中规定的药品主要是针对国家禁用在食品中的药品。对于在食品中添加了可用于保健食品的药品的行为，适用该条处罚过于严苛。毕竟，在日常生活中，人们自己也会购买该类中药材添加到自己做的食物中。因此，笔者认为，食药监部门在实际查处过程中，应采取与违法程度相适应的处罚手段，达到对食品药品经营的执法管理与维护市场经济秩序的合理平衡。