[示范点]
在手机APP软件投保模式中，法院应根据投保程序设计、操作使用的“亲历性”以及电话回访内容等情况综合判断保险公司是否尽到免责告知义务。
[案情]
原告：张婷、郑雨欣、郑建平、徐高芳
被告：中国平安人寿保险股份有限公司四川分公司
张婷等四原告的近亲属郑某于生前通过被告运营的手机软件“平安金管家”为自身投保了人身保险。保险合同约定自驾意外身故保险金100万元，身故受益人为法定继承人，保险期限为30年。“平安金管家”软件系安装在手机上的应用软件，操作者必须勾选“本人已经阅读《保险条款》《声明授权》《第三方线上服务协议》，并已完全理解和接受上述文件的全部内容”，否则无法继续投保流程。该软件中的《保险条款》载明：因被保险人酒后驾驶机动车导致被保险人身故的，保险人不承担给付所有意外身故保险金的责任。《声明授权》第一条载明：“中国平安人寿保险股份有限公司四川分公司已提供本人所投保产品条款，对条款进行了说明，尤其是对免除保险人责任条款、合同解除条款进行了明确说明。本人对所投保险种的保险利益、保险期间、缴费频次、保单生效日等相关内容均已了解，对所投保产品条款已认真阅读、理解并同意遵守”。
2015年10月4日，郑某因驾驶机动车发生交通事故死亡，交警部门认定郑某属饮酒后驾车。被告在理赔过程中以郑某酒后驾车符合保险免责范围为由拒赔。
四原告认为被告没有对免责条款尽到提示和明确说明义务，不能免责，故诉至成都市武侯区人民法院。被告辩称已对该条款尽到明确说明义务，郑某的行为符合免责范围，被告依约不承担保险责任，请求驳回原告诉请。
[审判]
成都市武侯区人民法院生效裁判认为，被告已经向死者郑某履行了对免责条款的提示和明确说明义务。理由如下：第一，“平安金管家”软件系手机应用软件，通常情况下由投保人自行下载、安装、操作；第二，具体投保操作过程中，操作者必须勾选“本人已经阅读《保险条款》《声明授权》《第三方线上服务协议》，并已完全理解和接受上述文件的全部内容”，否则无法完成投保。综上，被告将上述内容设置为必须勾选内容，其目的是促使投保人主动阅读相关条款。郑某勾选了上述内容，可以认定其阅读了上述材料并确认了被告对免责条款履行了明确说明义务。据此，成都市武侯区人民法院于2016年10月20日作出（2016）川0107民初7738号民事判决：驳回原告张婷、郑雨欣、郑建平、徐高芳的诉讼请求。
宣判后，原被告均未上诉，该判决已生效。
[论证]
近年来，随着互联网的高速发展和智能手机的普及，通过手机APP销售电子产品逐渐被大众接受，也越来越受到各大保险公司的推崇，市场规模不断扩大，成为了重要的保险销售模式。与传统的保险销售模式相比，通过手机APP销售保险具有成本低、信息量大、效率高等特点，但是此类投保模式中，保险销售人员并不与投保人见面，投保人不填写纸质投保单，保险人也不签发纸质保险单，继而滋生出一些特定的法律问题，譬如保险人如何履行免除保险人责任条款（以下简称免责条款）的提示和明确说明义务就是基于手机APP投保的保险合同的特殊性而产生。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称保险法司法解释（二））第十二条[1]之规定，修正了《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十七条[2]局限于传统投保方式规制范围的滞后性，认可“网络、音频、视频等形式”为网络投保中保险人提示和明确说明义务履行的有效方式。然而，实践中保险公司投保程序设计不同，非“面对面”方式下提示及明确说明义务的履行对象与投保人可能不同一，都是衡量该义务是否真正履行不可忽略的因素。本案即是一起手机APP投保引发的关于免责条款效力的典型案例，法院通过分析论证，提出在通过手机安装保险销售APP进行投保的案件中，判断保险公司是否对免责条款尽到提示及明确说明义务，应根据投保程序设计、操作使用的“亲历性”以及电话回访内容等情况综合判断保险公司是否尽到免责告知义务。
一、传统投保和手机APP投保的区别
传统的保险合同订立是保险公司销售人员与投保人面对面，由投保人填写纸质投保单，保险公司收取保险单进行核保以决定是否承保。通常情况下，双方订立保险合同时，保险公司会向投保人交付保险条款，鉴于保险条款篇幅较长，保险公司往往采用较小字体打印，对保险免责条款的提示方式多为对字体进行加黑加粗。明确说明的方式多为在投保单上投保人声明栏载明类似“保险人已向本人详细介绍了保险条款，并就该条款中有关责任免除的内容作了明确的说明，本人接受上述内容，自愿投保本保险”的内容，并由投保人签名。其中部分保险（大多为人身保险），订立合同后保险公司会进行电话回访，对保险种类、金额、赔偿范围、是否知晓免赔事项等跟投保人再次确认、核实。
通过手机APP投保的具体方式是投保人在手机上安装保险销售APP，在安装的APP上选择保险产品，填写投保意向书等相关信息，确定后提交。保险公司核保后同意承保，投保人通过网上支付的方式缴纳保险费，生成电子保单后保险合同正式生效。客户可以利用网上在线咨询工具进行售前售后咨询，对产品信息、合同签订、缴纳保费的过程进行查询。与面对面投保方式不同之处在于，网络投保的全过程都由投保人自行操作。保险人通常不会派员指导投保人学习、使用APP投保，也不会专门派员对免责条款进行提示或说明。保险条款系通过APP内网页的形式提供，对免责条款的提示一般是以不同字体、字体放大、使用鲜艳的颜色以及在保险产品介绍时通过专门的版面介绍“我们赔什么、不赔什么”等形式提醒投保人。而是否履行了明确说明的义务，一般通过软件程序的设计确认。比如在投保声明页面中提示：“1.本人认可并接受网上投保方式，愿以此种方式与保险公司签订保险合同；2.本人已详细阅读投保须知和保险条款，对各项保险责任和除外责任均已了解并同意”，在提示内容下方，设有“同意”或者“不同意”的按钮。只有在点击“同意”并“确定”后，才能进入后续的程序。
二、手机APP投保程序设计中保险人履行告知义务是必经环节
由于网络投保的全过程都由投保人在手机APP上自行操作，保险条款系通过页面形式提供，因此，程序设计对于保险人是否实质上履行了提示及明确说明义务甚为关键。该案在审理中要求保险公司当庭演示“平安金管家”APP的投保流程，并指出判断保险公司的程序设计是否实质上尽到提示和说明义务，应以“合理、周密、严谨”为标准，着重考量以下要素：1.对免责条款是否采用特殊字体、颜色或者符号等特别标识进行提示，或是否采用专门的版面以“我们赔什么、不赔什么”等形式提示；2.程序设计是否将使保险人履行提示及明确说明义务设计为必经环节。如投保声明页面“本人已详细阅读投保须知和保险条款，对各项保险责任和除外责任均已了解并同意”等内容下方，只有阅读并点击“同意”“确定”按键后，才可进入后续投保程序，可以认为保险人履行了明确说明义务。在部分投保程序中，并不主动弹出保险条款的页面，而是直接出现投保人声明页，引导投保人直接点击“同意”进入下一步，或者投保人需要另行点击链接跳转才能阅读保险条款，且不点击也可进入后续投保程序，则不能认定为保险人对免责条款尽到提示和明确说明义务。
本案中，在“平安金管家”软件投保，投保人必须勾选“本人已经阅读《保险条款》《声明授权》《第三方线上服务协议》，并已完全理解和接受上述文件的全部内容”，否则无法继续投保流程，可见投保人必须点击阅读条款后才能进行下一步操作，法院认定这样的程序设计可以证明保险公司履行了明确说明的义务。
三、操作使用的“亲历性”是手机APP投保程序中保险人履行告知义务的必要条件
事实上，保险公司只要秉承保护投保人权益的原则，以“合理、周密、严谨”为程序设计的标准，在享受网络投保对行业运营带来的低成本、高效率的同时，充分履行对免责条款的提示和明确告知义务并非难事。但网络投保的非“面对面”特点，使得保险人履行提示及明确说明义务的方式更为复杂，因为操作使用投保软件或网页的人可能不是投保人本人，如：1.投保人的亲友代为操作投保；2.投保人或其亲友在保险工作人员的指导下操作投保；3.保险工作人员代为操作投保。一般而言，如果投保人没有亲自操作投保过程，就难以确保其已经阅读和知悉网页中的提示内容和说明内容，也即难以确保提示和明确说明义务的履行对象是投保人，而非本人操作也是包括本案在内的大多数网络投保纠纷中投保人的主要抗辩理由。因此，鉴于网络投保的特殊性，确认操作使用手机APP的“亲历性”显得尤为重要，否则将架空意在保护投保人合法权益的提示和明确说明义务的司法解释条款。而“亲历性”又可分为两种情况：1.操作手机APP的人为本人；2.他人代为操作投保时，将保险合同的重要条款包括免责事宜一一转述投保人使其知晓，产生其亲自操作手机APP的同等效果。
四、电话回访进行确认是证明保险人尽到免责条款告知义务的重要条件
如前所述，确认操作使用的“亲历性”，也即确认网络投保中操作使用APP的为本人或者他人代投产生如同本人投保的同等效果，是保险人履行提示及说明义务的必要条件。但诉讼中要证明“亲历性”非常困难，对人身保险投保人死亡的案件更是难上加难，如果投保人一方提出投保流程并非本人操作，保险公司未尽到免责条款告知义务的抗辩，保险公司几乎不能提交直接证据予以证明。因此，类似案件中势必需要法官运用高度盖然性的证明标准来进行认定。
就一般经验法则而言，通过手机APP投保，需要在手机上安装保险销售软件，整个投保流程还需填写投保人的身份信息、银行卡信息等与投保人紧密相关的资料，而手机具有私密性，一般均由机主本人使用，如果投保流程系在投保人手机上完成，其亲自操作的可能性较高，但并不能完全确认保险人告知义务的对象即是投保人本人，在他人使用投保人手机操作APP或者在他人手机上操作APP代投保人投保时，可能不会一一告知投保人保险合同条款，甚至会漏掉免责条款等重要信息。因此，在投保人通过手机APP完成投保流程后，保险公司以电话回访投保人，以确信投保人知晓保险合同包括免责条款具体内容在内的关键条款，是确保保险人提示及明确说明义务履行到位的重要手段。而电话回访的内容也是法院考察的重点，如果仅为简单询问投保人是否投了某保险，而没有确认投保人是否了解保险种类、金额、赔偿范围，没有对是否知晓免赔事项的具体内容再次进行核实和确认，不能认为保险公司已经尽到提示及明确说明义务。
本案投保人系在自己的手机上安装保险销售软件APP进行投保，保险公司提供的录音显示投保人在电话回访时再次确认其知晓包括免责条款在内的保险合同主要条款。故法院认定保险公司已经尽到了免责条款的提示和明确说明义务。
[1] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十二条：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网络、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”。
[2]《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
