【裁判要旨】
发包单位或承包单位将建设工程违法转分包给不具备用工主体资格的实际施工人时，因发包单位或承包单位与实际施工人招用人员之间无建立劳动关系的合意，双方不存在劳动关系。实践中，不能因“权利救济”的迫切性而强行认定双方存在劳动关系。劳动关系认定应从民事责任构造的“原因模式”出发，并受请求权基础法律规范构成要件的羁束，结合合意理论，排除违法性审查，认定双方不存在劳动关系。
【基本案情】
原告诉称：原告高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司（以下简称欣泰公司）承建成都地铁7号线11标段武侯大道地铁站项目工程后，于2016年9月3日与第三人文政签订《通风管道现场保温协议书》约定，将该项目通风空调系统保温工程分包给第三人，原告支付第三人风管保温价格15元/平方米，空调水管保温价格按10元/平方米，并由第三人自行组织人力施工。2016年9月22日，被告许宝经第三人的儿子文磊介绍，到涉案工程从事通风管保温工作，并由第三人负责安排被告的工作及工资发放。2016年11月2日，被告在工作中摔伤，被送往医院治疗。2017年2月21日，被告向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认许宝与欣泰公司存在劳动关系。2017年4月27日，该委作出成劳人仲委裁字（2017）916号仲裁裁决：许宝与欣泰公司存在劳动关系。原告不服，诉至法院，请求确认双方不存在劳动关系。
被告辩称:仲裁裁决事实及法律依据确实充分，应驳回原告的诉讼请求，被告接受原告的监督管理，被告在原告承建的成都地铁7号线11标段武侯大道地铁站项目工程工作，原告之间存在事实劳动关系，被告不清楚原告诉称的其将涉案通风空调系统工程承包给文政的事实，即使存在分包情形，因原告将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人，应当由原告承担用工主体责任。
第三人未承包涉案工程，仲裁裁决事实及法律依据确实充分，应驳回原告的诉讼请求。
成都市武侯区人民法院经审理后认为，劳动关系的财产属性及人身从属性是确认事实劳动关系的重要依据。从劳动关系的财产属性看，劳动关系的建立需要有双方的合意。从劳动关系的人身从属性看，劳动者应接受用人单位的管理、约束、支配。本案中，结合《通风管道现场保温协议书》、结算明细及当事人陈述等能够证明第三人文政从原告处分包了其承建的成都地铁7号线11标段武侯大道地铁站项目通风空调系统保温工程的事实。结合照片、证人证言、三级安全教育登记表、洽谈纪要等证据，虽然被告在该项目工地务工，但其由第三人招录，由第三人安排工作，接受其管理，并由第三人支付工资。从上述证据来看，原被告之间未就工资、工作时间、劳动条件等劳动关系的内容进行过协商，双方不具有形成劳动关系的合意，同时，被告的工作并不由原告安排、被告不接受原告的管理，工资也不由原告发放。因此，原被告之间不存在劳动关系。
【法院审判】
成都市中级人民法院经审理认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：欣泰公司与许宝之间是否存在劳动关系。首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定欣泰公司与许宝之间是否存在劳动关系，首要应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，并无证据证明欣泰公司与许宝就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。也即，并无证据证明欣泰公司与许宝就建立劳动关系存在合意。许宝相关“是文政的儿子文磊打电话介绍我去做保温工作。在电话中也说了工资问题，240元一天，每天8小时”陈述，也能够印证上述事实。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。也即，劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。而本案中，许宝在案涉项目工地务工系事实，但许宝系文政直接招用，其工作由文政安排，并接受文政管理。许宝也未提交证据证明系接受欣泰公司管理。在无证据证明欣泰公司与许宝存在建立劳动关系合意、许宝系在欣泰公司管理下工作的情况下，一审法院认定双方不存在劳动关系并无不当。此外，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）第四条虽有：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但上述“用工主体责任”仅系用人单位在法定情形下，应承担的相应责任，而并非指必然与提供劳动一方建立了劳动关系。故许宝若认为欣泰公司将工程发包给不具备用工主体资格的第三人，致使其权利遭受侵害，可依法另行主张权利。
故判决如下：
原告高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司与被告许宝之间不存在劳动关系。
被告不服，提起上诉，成都市中级人民法院于年月日判决如下：驳回上诉，维持原判; 二审案件受理费10元，由上诉人许宝负担。
【案例注解】
本案的关键是，建设工程违法转分包情形下事实劳动关系的认定。劳动关系的认定是劳动者向用人单位主张劳动合同法项下民事权益的前提条件，同时，也是审查工伤认定具体行政行为合法性的事实依据。然而民事仲裁、民事审判与行政审判，各自内部以及相互之间在审查视角、对法律规范理解的分歧及裁判规则的差异，对当事人权利救济造成极大障碍，严重影响司法公信力。实践中，事实劳动关系认定肯定说与否定说的分歧，亟待统一。
一、事实劳动关系认定二元说之争议
建设工程违法转分包情形下，由于实际施工人招录的劳动者与发包担任或承包单位之间没有签订劳动合同，双方是否存在劳动关系，实践中存在肯定说、否定说两种观点。
肯定说认为建设工程违法转分包情形下，实际施工人招用的人员与发包单位或承包单位之间存在劳动关系，理由是：1.《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。因此，违法转分包即应承担用工主体责任，应承担用工主体责任即存在劳动关系；2.建筑工程违法分包情况下，建筑企业将建筑工程承包给不具备用工主体资格的自然人属于违法行为，如果认定双方不存在劳动关系，则建筑工地上工人的合法权益无法得到救济，因此，应当认定双方存在劳动关系；3.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，而发包单位或承包单位承担用工主体责任的前提系其与实际施工人招录的人员之间存在劳动关系，因此，认定双方存在劳动关系。
否定说认为建设工程违法转分包情形下，实际施工人招用的人员与发包单位或承包单位之间不存在劳动关系，理由如下：1.实际施工人招用的人员与发包单位或承包单位不存在人身隶属关系，未接受建筑企业的管理、考勤、约束及支配，因此，双方不存在劳动关系。2.劳动关系否定说认为，发包单位或承包单位与实际施工人招录人员不符合劳动法关系中双方建立劳动关系的合意、不具有人身及财产双重属性等构成要件，因此，双方不存在劳动关系。3.用人单位的支付责任和损害赔偿责任，是基于劳动关系中用人单位承担的《劳动合同法》项下的支付责任与赔偿责任，而不同于《通知》第四条规定的“用工主体责任”。
二、事实劳动关系认定二元说之法理分析
（一）“从属性”与“违法性”的审查差异
1.劳动关系肯定说侧重于“违法性”的判断。“违法性”的判断要点在于建设工程违法转分包行为本身的违法性，包括违反建筑企业管理秩序及自然人挂靠违法行为等。肯定说的依据之一系《暂行办法》第十二条的规定，该观点的内在逻辑为，违法转分包即应承担用工主体责任，应承担用工主体责任即存在劳动关系。可见，肯定事实劳动关系的观点，是从发包单位或承包单位转分包的行为违法及法律规定其应当承担用工主体责任的角度出发，来反推双方存在劳动关系的结论，其将承担用工主体责任等同于存在劳动关系。
2.劳动关系否定说侧重于“从属性”审查。“从属性”即判断有义务提供劳动的一方是否对相对方有人格重属性，双方是否签订劳动合同以及是否将合同命名为劳动合同都无关紧要，如果未签订合同的实际用工过程中或者合同的实际履行中，实际行使的权利及实际履行的义务体现出一种强烈的人格从属性，那么双方建立劳动关系的可能性极大。从劳动关系的人格从属性看，劳动者提供的劳动，在用人单位的安排、管理下进行，其应接受用人单位的管理、约束、支配。否定说认为实际施工人招用的人员与发包单位或承包单位不存在人身隶属关系，未接受建筑企业的管理、考勤、约束及支配，因此，双方不存在劳动关系。
（二）“原因模式”与“后果模式”适用分歧
1.劳动关系肯定说适用“后果模式”的偏好。“后果模式”源于权利救济的功能定位，要求淡化请求权基础，侧重于从责任形式出发探求责任基础的结果引导性思维。虽然确认劳动关系解决的仅仅是当事人之间是否存在劳动法律关系，并不涉及对实体权利的处分和义务履行的考察，但是劳动关系确认的结果往往对劳动者后续的权利救济产生决定性的影响，因此，劳动关系肯定说更多地从劳动者权利需要救济的角度，从后果引导的法律救济思维出发，即实际施工人招用的人员被欠付工资或发生人身损害，需要发包单位或承包单位承担支付责任或者赔偿责任，至于造成损害的原因并不是其考虑的重点。
2.劳动关系否定说适用“原因模式”的选择。相同的损害结果可能产生于不同的原因，“原因模式”倾向于从责任基础出发确定责任形式，传统各国民事立法尽管在具体做法上有所不同，但基本上都属于“原因模式”。“原因模式”更强调请求权基础分析方法，在“原因”模式下，发包单位或承包单位承担支付责任或承担损害赔偿责任，被区分为合同责任（基于事实劳动合同关系）与合同外责任（基于法律规定的连带责任），合意或法定系工资支付及损害赔偿责任的原因。劳动关系否定说认为，发包单位或承包单位与实际施工人招录人员不符合劳动法关系中双方建立劳动关系的合意、不具有人身及财产双重属性等构成要件，因此，双方不存在劳动关系。
（三）“权利保护”迫切与“规范指引”不明的冲突
1.“权利保护”的迫切性。劳动关系的人身从属性及劳动属于谋生手段性决定了劳动者权利保护的迫切性，同时，要求劳动争议处理必须公正、快捷，并且节省当事人成本和争议处理资源。由于建筑工程违法分包现象严重，不具备用工主体资格的自然人承接部分工程的现象较为多见，该违法承包工程的实际施工人所招用人员的权利被侵害的风险更高，其权益的保护，特别是对其劳动关系认定后的后续实体权利，如工伤赔偿、二倍工资差额等具体权利的保护显得尤为重要。因考虑到违法转分包企业的过错及建筑工人危险性高，容易发生伤害事故等实际情况，该种情况下，实际施工人招用的人员权利具有更强的正当性标识效果，劳动关系肯定说减轻了其在诉请正当性方面的论证负担，并基于“权利保护”的迫切性而确认双方存在劳动关系。
2.“规范指引”的不明确性。不同法律规范设计的指示效果对于裁判活动存在差异，越清楚的指示越有利于统一裁判尺度，反之，不清楚的指示要求裁判者根据自己对于法律条文和具体情事的理解而进行裁判。《通知》第四条虽然规定了建筑企业的法律责任，但对承担责任的性质缺乏明确界定，且该条中“用工主体责任”的理解存在差异，在司法实践适用中带来了混乱，对其理解和适用的不同，直接导致了劳动关系二元说的界分。劳动关系肯定说将该条规定的“用工主体责任”等于用人单位的支付责任和损害赔偿责任，劳动关系否定说认为，用人单位的支付责任和损害赔偿责任，是基于劳动关系中用人单位承担的《劳动合同法》项下的支付责任与赔偿责任，而不同于该条规定的“用工主体责任”。
三、请求权基础分析方法的处理方式
本案的处理主要运用请求权基础分析方法，以劳动关系否定说统一裁判尺度，类似案件的处理亦可以采用该种思路。
（一）请求权基础分析方法的典型构造
请求权方法，系处理实例应以请求权基础或称之为请求权规范基础为出发点，其典型构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，裁判者穿梭来回于“案例事实”与“法律规范”之间，使二者发生相互关联，认定事实，并为法律的定性。劳动关系否定说，正是适用请求权基础方法的结果，具体到本案，如果许宝向高碑公司依据《民法通则》第84条及第108条行使劳务费支付请求权，但许宝请求确认与高碑公司存在劳动关系，无请求权基础规范可适用，因此，许宝与高碑公司不存在劳动关系。
（二）请求权基础规范之构成要件对劳动关系认定的羁束
不同的请求权基础规范具有不同的构成要件，认定劳动关系应受《劳动合同法》规定的劳动合同法律关系基础规范构成要件的羁束：（1）谁得向谁——主体要件，即事实劳动关系的用人单位及劳动者应当符合《劳动合同法》第二条的规定，即建设单位或承包单位为具有用工主体资格的单位；（2）从属性及合意——客体要件，劳动合同法律规范的核心要件即劳动法律关系的从属性及合意理论。从属性即劳动的给付在用人单位的安排、指示下进行，接受其管理、约束、支配，同时，因劳动的给付而获得工资、保险福利等利益；合意即双方具有建立劳动关系的意思表示，表现为书面协议、口头约定、或实际履行行为。（3）双方权利义务——内容要件，即劳动者和用人单位均享有《劳动合同法》项下的权利，并承担相应的义务。例如，如果许宝向仲裁委申请裁决高碑公司支付其工资，仲裁委认定双方存在劳动关系，裁决高碑公司应当支付其工资，高碑公司不服诉至法院，法院认为双方不存在劳动关系，不应当承担《劳动合同法》规定的工资支付义务，虽然高碑公司基于法律规定承担连带支付责任，但不属于履行用人单位支付责任，而支持了高碑公司的诉讼请求。
（三）事实劳动关系认定之后续案件中劳动者的请求权
“包工头”与其招录人员之间的法律关系是无效劳动关系还是雇佣关系。具体到本案，即许宝与第三人文政之间的法律关系，司法实践中，存在两种观点，一种认为双方存在雇佣关系，另一种认为，双方存在非法用工关系（无效劳动关系）。我们赞成第一种观点，即许宝与第三人文政之间存在雇佣法律关系。许宝向高碑公司依据《劳动合同法》第94条及《人身解释》第11条行使损赔偿请求权，因此，首先让作为直接雇主的实际施工人（包工头）文政对作为劳务提供方的许宝承担首要支付责任，同时又让违法转分包的承包单位高碑公司对包工头文政的用工行为承担连带责任。
在建设工程领域，拖欠农民工工资或损害赔偿纠纷大量存在，但不能因“权利救济”的迫切性而强行认定发包单位或承包单位与实际施工人招用的人员之间存在劳动关系。劳动关系认定应从民事责任构造的“原因模式”出发，并受请求权基础法律规范构成要件的羁束，结合合意理论，排除违法性审查，认定双方不存在劳动关系。同时，发包单位或承包单位对实际施工人招用人员承担的劳务费支付及损害赔偿的法定连带责任亦不能突破劳动法律关系的法理。此外，在法院内部及与劳动行政部门统一劳动关系认定标准，以减轻裁诉衔接不畅而对统一裁审尺度的障碍，切实保障当事人的合法权益，提高司法公信力，为今后的裁审实践提供有益的思考路径。
