一、问题的提出
【案情】2017年2月15日，某商业银行申请执行胡某金融借款纠纷案件中，银行是被执行人胡某名下房屋的抵押权人，执行标的额为161万元。执行中，法院依法在淘宝网对涉案房产进行司法拍卖。拍卖成交后，执行法官作过户裁定及协助执行通知书于2017年10月13日直接送达不动产登记中心，不动产登记部门收件后并在法院送达回证上加盖业务章。之后，法官给买受人发过户裁定书，并告知其尽快去不动产登记部门办理新的产权证。但很快得到买受人反馈无法办理过户，并收到不动产管理部门的来函，称需要配合法院协助过户的房产有公安机关的轮候查封，故暂时无法配合法院为买受人办理过户。于是，买受人反复来执行局反映，申请执行人银行的抵押权也无法实现。针对这种情况，法院执行部门对本案分析后认为涉及两个关键问题：一是买受人在司法拍卖中公开竞价拍得的房产，存在公安机关轮候查封的情况是否能够过户。二是房产上存在民事抵押权与刑事追赃程序时，申请执行人的抵押权是否能够优先受偿。本文将围绕上述两个问题进行深入讨论，希望对此类案件的执行有所裨益。
二、被公安轮候查封不动产拍卖后，不动产部门应当配合过户
买受人在司法拍卖中公开竞价拍得的不动产，（1）存在公安机关轮候查封的情况，是否能够过户的问题，实际上涉及到公安机关轮候查封效力的界定及如何解决。针对这个问题，实践中存在两种不同意见：一种意见认为，有公安机关的查封，执行案件只能暂停等待刑事案件结案。否则，即便是拍卖成交了不动产登记部门也会不予配合办理过户手续。甚至还会出现，买受人过不了户而要求法院撤销拍卖，严重影响法院强制执行行为的司法严肃性。因此，执行拍卖前一定要审查不动产有无公安机关轮候查封，若有则不宜启动拍卖程序。若启动时没有，评估拍卖过程中，随时发现随时中止执行。另一种意见认为，关于涉案不动产，公安机关虽已进行刑事立案侦查，但民事执行案件的法律依据（生效法律文书）未被依法撤销，当然具有既判力和执行力，执行程序就应当推进。同时，公安机关的查封是轮候查封，法院的执行部门在依法拍卖处置涉案资产时，只要是首查封，就有拍卖处置的权力。而不动产管理部门的职能是对不动产权属进行登记、变更及管理，面对法院的过户裁定书及协助通知书，其属于法定的协助义务机关，不能进行实质审查或找理由拒绝办理，必须配合办理。本文同意第二种意见，具体从以下方面进行分析。
（一）轮候查封的性质与效力
关于轮候查封措施，法律上属于依次递补的查封。2004年3月1日施行的最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《法院执行通知》）第19条规定：“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记。”此外，2005年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”。这是国内最早出现轮候查封措施的规范性法律文件。
关于轮候查封的效力，属于未正式生效的查封。其在作出时尚未发生效力，处于效力待定的状态。（2）结合法律相关规定来看，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。该规定表明，如果被执行人的财产上既有查封措施，又有轮候查封措施的，应由采取查封措施的法院处置被执行人的财产。由此可知，采取了首查封措施的法院是财产的处置法院。当然，这是由于采取了查封措施的法院实际上控制了查封财产，而实际控制人通常也是最了解财产的真实状况，由其处置财产更为高效和稳妥。
这里涉及一个问题，上述轮候查封规定是最高人民法院结合执行实践创设的制度，那么对于公安机关采取的查封措施是否适用？若公安机关对被执行人涉案不动产的查封晚于人民法院的查封，其性质是否也属于《法院执行通知》中规定的，同种性质的轮候查封？关于这一点，目前法律并没有明确规定。不过，2013年9月1日施行的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（以下简称《公安查封规定》）可作为参考样本予以分析。该规定实际是公安部会同最高人民法院、最高人民检察院、国土资源部、住建部等部位共同研究制定的法律文件。《公安查封规定》第43条规定：“已被有关国家机关依法查封、冻结的涉案财物，不得重复查封、冻结。需要轮候查封、冻结的，应当依照有关部门共同发布的规定执行。查封、冻结依法解除或者到期解除后，按照时间顺序登记在先的轮候查封、冻结自动生效。”第44条规定：“不同国家机关之间，对同一涉案财物要求查封、冻结的，协助办理的有关部门和单位应当按照送达相关通知书的先后顺序予以登记，协助首先送达通知书的国家机关办理查封、冻结手续，对后送达通知书的国家机关作轮候查封、冻结登记，并书面告知该涉案财物已被查封、冻结的有关情况。”
将《法院执行通知》与《公安查封规定》比较，有几点可以明确：第一，两者制定的时间不同。《公安查封规定》是2013年制定的，《法院执行通知》的施行时间是2004年。故《公安查封规定》是比较新的规范性法律文件，是对《法院查封通知》的继承和发展。第二，制定主体的范围不同。《公安查封规定》是公安部会同最高人民法院、最高人民检察院、国土资源部、住建部、人民银行等多家部位单位共同研究制定，《法院执行通知》是最高人民法院、国土资源部、建设部共同制定。因此，《公安查封规定》能够涵盖法院、公安机关对同一涉案房产的查封情形。第三，《公安查封规定》也明确了轮候查封是未正式生效的查封；法院、公安共同涉及相同房产的查封，房产部门协助时间在前的查封，对之后的查封做轮候登记并告知情况。
（二）不同国家机关查封，不动产部门的处理
由此涉及到的是，不动产管理部门如何协作配合不同的查封机关？查封机关如果是不同的国家机关，不动产部门又该如何处理？执行实践中，同一涉案房产被轮候查封的现象非常普遍，有的甚至达到二十次轮候以上。笔者认为，存在多次轮候查封，若都属于法院系统，这不存在分歧意见。不动产部门协助的基本上也属于这种类型，都已形成共识，由首次查封的法院负责拍卖处置，其他法院都是排队轮候。除非是抵押权法院向首查封法院商请要了处置权。此时，不动产登记部门也会认同并配合办理相关手续。
那么，若是不同国家机关，又该如何处理？这需分析《公安查封规定》第47条的规定：“要求查封、冻结涉案财物的有关国家机关之间，因查封、冻结事项发生争议的，应当自行协商解决。协商不成的，由其共同上级机关决定；分属不同部门的，由其各自的上级机关协商解决。协助执行的部门和单位按照有关争议机关协商一致后达成的书面意见办理。”该条是对发生争议时解决途径的规定。然而，如果查封属于不同的机关，如法院、检察院或者公安机关，想自行协商解决或报共同上级机关决定并达成书面意见，这在司法实践中，基本上不具有操作性。其缘由有两点：一方面，公安机关的查封一般是涉及刑事案件的赃款赃物，侦查人员要直接面对刑事受害人。有的“非法集资”案件受害人人数众多，多达数百人。所以，让公安机关出书面意见同意法院的首查封可直接处置已被公安机关轮候查封的房产，可以想象侦查人员在面对一群刑事受害人时，无论如何解释都会承受的巨大压力及被动场面。另一方面，公安查封规定为，协商不成的，由其共同上级机关决定。分属不同部门的，由其各自的上级机关协商解决。换言之，若不同的公安机关查封，协商不成，则由共同的上级公安机关决定，这很好解决。然而，“分属不同部门的，由其各自的上级机关协商解决”这款规定虽然很明确，但该如何落实，仅仅依靠两不同部门的办案人员，估计问题是相对大的。所以，办案人员能够选择的方案估计是等待再等待。
（三）查封时间先后是效力的关键要素
《公安查封规定》第48条规定：“需要查封、冻结的或者已被查封、冻结的涉案财物，涉及扣押或者民事诉讼中的抵押、质押或者民事执行等特殊情况的，公安机关应当根据查封、冻结财物的权属状态和争议问题，与相关国家机关协商解决。协商不成的，各自报请上级机关协商解决。协助执行的部门和单位按照有关争议机关协商一致后达成的书面意见办理。”客观地讲，这条规定涉及到公安机关查封的涉案房产同时涉及民事执行及抵押权等相关情况时如何协调。公安机关面对上述情况后也是先协商解决，协商不成的各自上报继续协商解决。并且，要形成达成一致的书面意见后，不动产部门才会办理。对此，笔者认为，公安机关对涉案财产进行查封，属于对财物的控制性强制措施，但从最终来看，公安机关并不涉及到对涉案财物的处置变现程序，而对涉案财物的依法处置变现过程属于人民法院执行程序中要解决的事项。从这个角度来看，公安机关的查封仅是办理刑事案件流程中的一个前置性环节，并不具有终局性。若涉及对涉案查封房产的处置变现，还是要等到刑事追脏执行立案后才能实现。当然，还有一种情况是，公安机关的查封在之后办案程序中，发现不属于赃物范围，公安机关直接可以发还给犯罪嫌疑人。此外，从不动产管理部门的角度来看，人民法院与公安机关都属于国家司法机关，法律赋予了对涉案不动产同样的，进行查封的权力。应当说，法院的查封效力与公安的查封效力并没有孰优孰好，也不存在哪一家效力更加高一些。所以，可将两家司法机关的查封措施理解为是相同效力。唯一的不同是时间上的先后。若公安机关的查封登记在法院之后，公安查封自然就属于是前述各类规定中的轮候查封，也就属于排队生效的查封效力。
法院执行部门在对涉案不动产启动评估拍卖程序时，不动产部门打印的房屋信息摘要是重要参考资料。摘要会详细显示房屋的基本信息及被抵押，查封的真实现状。但要注意的是，不动产的摘要并非静态的，其内容是不断变化的。因为，该房产每天都可能会被新的司法机关进行轮候查封，或是解封。因此，首查封的处置法院也不可能随时掌握房产的动态变化，也就无法了解到处置过程中，随时可能出现的公安机关的轮候查封。比如说，上半年执行人员启动对房产的评估拍卖程序，下半年公安机关对该房产进行了轮候查封，年底法院的司法拍卖成交，不动产登记部门却以后来有了公安机关的轮候而不予配合过户，这显然是对法院不公平的，也会严重影响到人民法院的司法权威。
实践中还有一种情况，若涉案不动产直接被公安机关或检察机关首查封。此时，即便是在法院申请执行的申请人有拥有抵押权，执行法院也只能暂停处置程序。这是因为，司法解释已明确，只有首查封法院才具有处置涉案资产的权力。那么，侦查机关对其首查封的涉案不动产，在刑事案件办理完毕之前，是不会把处置权移交给执行法院来处理的。目前，司法实践中关于首查封法院与抵押权法院商请移送处置权的作法也仅仅在法院系统内适用，并不涉及到法院与公安机关之间协商处置权。（3）
因此，无论何种情况，只要是法院对涉案不动产进行了首次查封，公安机关的查封就属于轮候查封。目前，这一点已经有明确规定。（4）那么，法院依法对涉案不动产予以拍卖后，不动产协助部门都应当配合法院为竞拍买受人及时办理过户手续。若不予配合，执行法院可以依据《民事诉讼法》第一百一十四条关于协助执行单位拒不履行协助义务的规定，追究不动产部门不予协助的相应法律责任。当然，为了避免今后实践中类似情形的反复出现，笔者建议，在下次修改民事诉讼法时，由全国人民代表大会（立法机关）对轮候查封的性质、效力，不同国家机关之间的轮候查封等相关问题予以进一步明确，从制度上消除实践中由于规定不明确而引起理解不同，而导致的法律争议及不同机关间的推诿。
三、抵押债权的实现顺位应当优先于刑事追赃的债权
本案接下来讨论的是拍卖的案款能否直接支付给申请执行人，即是否享有优先权的问题。对此，实践中主要有两种意见。第一种意见认为，若被执行人名下不动产被公安机关查封，应当适用先刑后民的原则。执行案件只能先行中止，等刑事案件办理完毕，才能继续执行。也就是说，只要涉案不动产是被执行人（犯罪嫌疑人）用非法集资款购买且被公安机关轮候查封，即使是银行（申请人）对该房产办理了抵押权登记，也不享有优先受偿的权利。第二种意见认为，拍卖案款可以直接支付给申请执行人。“先刑后民”原则适用的条件是，同一法律事实既涉及民事纠纷又涉嫌刑事案件，民事案件在刑事立案后尚未审结的，应中止审理等待刑事案件的结果。但民事案件在刑事立案前就已审理完毕并进入民事执行程序了，应正常推进。同时，在刑事追赃过程中，发现赃款用于购置了不动产，而后该不动产又设定了抵押，抵押权人也为善意（5），那么当出售不动产所得不足以偿还抵押权人和刑事被害人时，抵押权人享有优先受偿权。故，抵押权的实现程序应当不受刑事案件办理进度的制约。
本文同意第二种意见。实际涉及的法律要点是抵押权人的优先受偿权与刑事被害人受偿权之间的冲突与衡平。本文拟从以下方面予以探讨。
第一，抵押权属于法定优先权，维护市场交易安全，应享有优先受偿权。物权法第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”物权法及担保法司法解释表明了抵押权的优先性，不受查封等措施的影响的物权属性。当然，法律对抵押权的优先受偿也有例外规定。例如，抵押权与建设工程价款优先权、船舶优先权、民用航空器优先权、土地使用权出让金优先权及房屋买卖优先权等法定优先权发生权利竞合时，这些优先权则优先于抵押权受偿。当然，这是基于对各种利益的权衡，主要是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益。
不过，抵押权虽然是法定优先权，但还需具备善意取得为前提。物权法第一百零六条对所有权的善意取得规则进行了统一构造，并运用参照技术将其扩展至其他物权的善意取得。（6）因此，作为担保物权的抵押权也就适用善意取得制度。并且，“如欲保护善意第三人和交易秩序的安全与稳定，抵押权的善意取得制度成为法律的当然选择。”上述表明，抵押权人必须是善意。2014年施行的最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”该条规定说明两点：一方面，第三人若系恶意行为，则按照刑事追赃一追到底的原则，可将该随案移送执行的不动产列为可供执行的财产。另一方面，刑事追赃执行程序中要适用善意取得制度。（7）其缘由主要是：作为赃物原所有人的被害人与善意第三人为平等的民事主体，应当平等保护，在赃物已被善意第三人合法占有的情况下将赃物追回，对善意第三人显失公平；实践中，在赃物已被转让、多次转让或者设置权利负担的情况下，采取“一追到底”的追缴原则不具现实性；确认第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴，有利于维护既定的社会关系。（8）
结合本案，执行过程中若被执行人名下的不动产是非法所得，如刑事判决书认定涉案房屋是用非法所得购置，但没有证据证明抵押权人知道或应当知道涉案房屋是赃款购买。同时，抵押权人也尽到注意义务，取得房产抵押权的节点是其发放贷款之时，当时被执行人胡某的刑事案件尚未案发，银行不可能知道也不应当知道房产是胡某用赃款所购。善意属于抽象事实，证明负担沉重，但由于不动产登记具有公信力，债权人对不动产登记的相信、信赖无需证明，可以被推定为善意。（9）此外，胡某办理抵押意思表示真实，手续完整，他项权利证书登记事项与不动产登记簿记载一致。那么，抵押登记行为合法有效，银行作为善意第三人对房屋享有的抵押权，就应当从房屋拍卖案款中享有优先受偿。
2013年最高人民法院执行局对该问题作出答复，具体为犯罪分子用违法所得购置的不动产，应依法予以追缴，所得价款应依法返还被害人。但出售不动产所得中属于抵押权人的合法权益，应予以保护。当出售不动产所得不足以偿还抵押权人和被害人时，抵押权人享有优先受偿权。（10）随后，2014年11月6日施行的最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”至此，该问题法律规定的已经明确，即在执行竞合时，人身损害赔偿中的医疗费用排在第一位，随后就要优先保障抵押权的权益实现。
第二，刑事被害人的受偿权是个人权益受损，不涉及公共利益。被害人的受偿权优先于普通民事债权，但在抵押权人之后。理由有四：其一，刑事退赔是刑事受害人对被侵害的事实无法预测和避免，其对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过刑事退赔来解决，故优先于普通的民事债务具有合理性。其二，刑事受害人是因特定案件牵连进来，受害人人数通常可以确定。少则数人，多则几百人，但总体是明确的，即是确定人数。然而，抵押权人在市场经济中，却是不特定的，只要严格依照法律规定完成了抵押登记的民事主体，即取得抵押权人资格。我国是成文法国家，立法机关意图是通过明确的制定法来引导社会主体作出理性合法的行为，得到法律的确认与保障。因此，法律当然会选择尽可能地保护不特定的，大多数人的合法权益。其三，一定程度上讲，抵押权人也是被害人，但属于特殊的被害人，是办理了抵押权的被害人。抵押权人优先于普通的被害人受偿的缘由在于其严格按照市场交易的规则实施法律行为，其已尽到应当注意的义务，不能也不应当让其再承受不可预测的风险。否则，安定有序的市场交易秩序就被打乱，变得不可捉摸。其四，当事人尽到注意义务,通过交易“对价”获取了应得财产,却因交易对方涉刑事案件,而须在“一追到底”的环节中丧失其善意所得,显然有悖公平原则。因此，刑事案件被害人的受偿权不能优先于抵押权人受偿。
第三，执行竞合时申请执行人的抵押权具有优先性。长期以来，“先刑后民”原则已成为很多申请执行人、律师、不动产部门、公安机关、甚至法院执行人员固有的思维模式。实践中，一旦发现抵押房产涉嫌是赃款所购被刑事查封，执行程序就中止。即使申请人具有抵押权，明明存在抵押财产，也认为涉及刑事案件，担心与公安机关发生争议，不积极主张自身权利，对法院中止执行默许。同时，不动产部门称需要执行法院与侦查机关的达成一致的书面意见后才能协助，拒不配合。这导致作为申请人的银行很多良性贷款债权一直得不到清偿，久而久之，都变成了不良债权。
那么，关于“先刑后民”、“先民后刑”与“刑民并行”的交叉问题，到底采取何种思路解决？（11）其实，不同部门法之间并不存在优先劣后之分，只有调整对象（调整范围）、调整方法的差别。在具体案件的处理上，刑民两者会有程序先后之分，也会出现责任承担顺位的不同。这种先后顺序需要结合具体案情分析。但本案涉及的并非上述问题，而是执行竞合的情形。所谓执行竞合，是对于被执行人的同一财产，依内容不同的执行依据，同时或先后申请或进入强制执行程序。换言之，若被执行人承担多种性质的法律责任，在执行中就可能产生执行竞合的问题。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条即属于执行竞合的范畴，涉及刑事、民事多种法律责任并存时执行的先后顺位。（12）人身损害赔偿中的医疗费用最先受偿，抵押权优先于退赔被害人的损失及其他的民事债务。
还有几点需明确。一是民事执行机关在依法处置抵押物，同时也是刑事案件涉案财产时，是否需要公安机关先解除轮候查封？本文认为，轮候查封就是未生效的查封，同样属于轮候性质。虽然是银行作为抵押权人申请执行，也无需公安机关先解封，更无需其同意。（13）二是民事执行机关依法对抵押权处置完毕后，能否直接将案款支付给抵押权人，是否需要等待刑事案件结束？本文认为，可以直接支付。既然司法解释已经明确了抵押权人有优先权，那就没有必要等到刑事案件审理完毕，不妨尽早支付提高执行效率，尽快实现申请执行人的合法债权。
四、结语
该案后续结果是，拍卖房产成交后，执行人员将过户执行裁定与协助执行通知书送达不动产登记管理部门，不动产部门加盖业务章后离开。之后，买受人申办产权证过程中遇到障碍，继而来到执行局要求执行法官保障其合法权益。同时，法院执行局收到不动产部门书面来函，内容为“需要协助过户的不动产存在公安机关的轮候查封，请法院回函明确意见。”（14）于是，执行部门回函“请依法按照执行裁定书与协助执行通知书确定的内容办理过户。”然而，三周后买受人再次来到法院执行局表示再次受阻。经与不动产部门沟通，获知不动产部门是由房管部门与国土部门合并而成。之前给法院来函是房管业务后台，收到法院回函后已经配合办理。但是，进入国土后台业务环节时，因相同情况被暂停办理。法院执行局研究后认为，司法解释对此规定明确，申请执行人某银行有抵押权，主观善意，本案不涉及人身损害赔偿中的医疗费用，故抵押权可以优先于退赔刑事被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产受偿。之后，法院执行局于2017年12月20日向不动产登记部门的国土业务窗口直接送达“责令限期履行协助执行通知书”，并明确不予协助的法律后果。随后，买受人顺利办理了新的权属证书。此外，拍卖案款在支付申请执行人后剩余约60万元被首次查封法院依法提取。至此，本案执行完毕。
（1）韩世元：《合同法总论》，法律出版社2011年8月第3版，第44页。
（2）《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定即是合同严守原则的体现。
（3）崔建元、吴光荣：《我国合同法上解除权的行使规则》，载《法律适用》2009年第11期，第14页。
（7）详见新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案判决书，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。
（11）理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年1月第2版，第169页。
（12）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社1994年版，第398页。
（13）张乃根：《经济学分析法学——评价及其比较》，三联出版社1995 年第 1 版，第 141 页。
（14）该案涉及一个签订于 1912 年的长期租赁合同，该合同规定一方以某一固定价格向另一方供应取暖用的蒸汽。但是,契约签订后,蒸汽的成本不断地大幅度上涨，为此，供应蒸汽的一方认为除非调整价格，否则无法供应蒸汽。德国最高法院判决认为供应方不必实际履行合同。这个案件最终将蒸汽价格提高到契约规定的标准之上。参见钟奇江：《论我国违约责任替代制度的完善》，载《经济师》2006 年第 8 期，第 70 页。
