一、问题的引入：“实际点击数”如何认定？
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理知产刑案意见》）第十三条第三款将“传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的”，视为侵犯著作权罪中的“其他严重情节”。作为适应信息时代的新的立法需求，这一解释无疑是整合和升级的，但由此也带来了“实际被点击数”以何种标准来进行计量的问题。笔者试举一例典型案例对通过信息网络侵害著作权罪中认定“实际被点击数”的困境进行阐述：
【案情简介】被告人某公司经营某漫画网站，利用该网站传播他人的漫画作品，并在该网站上投放广告获利，作品著作权人（1）指控侵权60余部漫画，侦查机关对其中8部做了同一性鉴定，并在第三方网页点击量统计公司处提取了该8部涉案漫画的网页点击量和点击用户量，其中网页点击量为120万余次。公诉机关把网页点击量认定为“实际被点击数”，认为被告人传播他人作品已达到五万次，构成侵犯著作权罪。控辩双方对罪名无异议，但是对“实际被点击数”如何认定均持有不同的意见。辩护人提出同一部漫画作品基于不同的浏览方式会出现不同的网页点击量，涉案网站上的每部漫画的浏览方式是一个浏览页面显示有一页作品页面，每部漫画的浏览为翻页阅读，因此浏览一张漫画图片就形成一个点击量，而浏览一部漫画就可能因为漫画的页数形成数个点击量；而在权利人所经营的漫画网站中被侵权作品的一个浏览页面显示有20页作品页面，因此就同一部漫画而言不同的额浏览方式所产生的点击量就有巨大的差别。对该案中的传播作品“实际被点击数”的认定，公诉机关主张应该以第三方网页点击量统计公司提取的网页点击量来认定“实际被点击数”，辩护人则认为应参照权利人经营的漫画网站中被侵权作品的浏览方式，按一个浏览页面中所载作品页面数的比例计算“实际被点击数”，那么摆在审判机关面前的难题就是从现有的证据如何认定“实际被点击数”？这个难题不仅需要相关的计算机网络知识基础，还需要考量著作权法和《刑法》的法理内涵，同时还要兼顾审判实务中是否具有一定的可操作性。
就该案的所涉及的传播作品的“实际被点击数”如何计算，学术界及司法实践中有如下观点分歧：
（一）观点一：将浏览一部作品时对作品具体页面链接的每一次点击数均视为一次“实际被点击数”
采取此种观点的理由可归纳为：1.“实际被点击数”标准的本质是人次标准在信息时代的信息表现形式，无论是同一人的多次点击，还是多人多次的点击，一次点击量就代表1人次，在《办理知产刑案意见》和其他司法解释并没有进一步对“实际被点击数”作出说明的情况下，依据文义解释的规则，点击数就是对网页的点击次数，且检测统计此种情况下的点击数不存任何困难，也符合可预测性的要求。2.对作品浏览方式的链接设置是由侵权人设置的，除了浏览顺畅等技术上的需求外，也有增加网站点击量、提高网站流量、吸引广告客户赚取更多收益的目的，也会给侵权人带来更多的非法收益，因此侵权人就其设置浏览方式而导致的高点击量承担相应的责任，因此前述案件中的“实际被点击数”应认定为第三方网页点击量统计公司统计的网页点击量，即120万余次。
（二）观点二：将同一网络终端用户对一部作品的所有浏览点击行为视为一次“实际被点击数”
这种计算方法不包含对该作品具体页面链接的点击行为，也不考虑是否为数人用同一网络终端用户浏览，即将浏览该作品的用户数量认定为“实际被点击数”。理由：1.网页点击量是计算机文件访问的请求数量，与实际的人次标准存在很大重合，但是侵犯著作权罪的法益侵害程度并不是以简单的人次标准而更应以侵权作品的传播范围和危害来衡量。“实际被点击数”在侵犯著作权犯罪中的实质作用是“据以确定传播作品的实际数量，也是确定著作权人的权益受损程度”（2），因此一个用户浏览一部作品，无论承载该作品的网页链接数的为多少，用户浏览该作品时实施了几次具体的点击行为，对著作权人而言只有一次侵害，就传播数量而言也是一次，即使同一用户多次浏览，其危害性与一次浏览是相当，故只应该统计网络终端的浏览作品人次，即点击用户量。2.实践中，确实存在同一终端浏览器的使用用户可能发生变化，但基于现有技术不能完全甄别网络终端使用用户是否为同一人，本着存疑时有利于被告人的原则，同时也方便侦查机关取证，因此不将同一终端浏览器的使用用户可能会发生变化这一因素纳入考量范围。
（三）观点三：将同一网络终端用户对一部作品的一次浏览行为视为一次“实际被点击数”
观点三在不包含对该作品具体页面链接的点击行为，也不考虑网络终端用户为一人还是多人方面与观点二一致，但认为仅仅考量用户量是不全面的，同一用户对一部作品的多次浏览行为应视为多次“实际被点击数”。理由：1.从文义解释和体系解释入手，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定了“实际被点击、浏览次数”达到5000次以上的入罪标准，入罪标准的核心在于累积“次数”，而不受人数干扰，传播人次标准意味着对一人多次，多人一次，多人多次中的“人”进行了同等对待，只考量“次”。2.同一用户的重复浏览行为的危害性与一次浏览的危害性并非相当，应视为多次侵害著作权人的权益，计算为多人次，更符合客观实际。
二、回溯根本：认定实际点击数的考量要素
从以上观点可以看出，“实际被点击数”的概念内涵以及其代表的法益侵犯程度是作出认定的关键，究竟采取什么样的认定标准更符合客观事实，也符合法律保护的理念，同时更具有司法实践的可操作性，是困扰侵犯著作权罪认定的一大难点，有必要从最根本的法律理念去寻找解决办法，又可拆分为以下几个问题：一是“实际被点击数”代表什么？二是作品整体与部分的关系如何？三是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十七条侵犯著作权罪保护的法益是什么？四是互联网时代如何理解《刑法》中的“发行”。
（一）侵犯著作权罪保护的法益及其主次位阶
《刑法》的目的之一在于保护法益，侵犯著作权罪保护的法益有两个，一是公平的市场竞争秩序，从《刑法》分则的体系来看，本罪是在《刑法》分则中的处在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之中的。二是著作权，或者说是著作权人的财产权（获得报酬权）。而这两种法益之间，从体系解释的角度出发，《刑法》划归同类的类别标准，即意味着类罪保护的法益应是立法的首要考量，因此必须指出的是侵犯著作权罪的主要法益是公平的市场竞争秩序，次要法益是私人财产权，相对于对私人财产的保护，《刑法》更注重保护正当的市场竞争秩序，因此在认定“实际被点击数”时，既要考量到行为是否对这两种法益都造成了侵害及侵害程度，还要考虑侵害法益主次的分别，即以侵权作品的传播范围、侵害程度，以及造成不良影响为主要考虑，而著作权人权益的保护作为次要考虑。在信息时代侵权作品的传播行为存在传统传播和网络传播共存、传播方式不断变化和挑战既有定罪处罚实践的局面，应回归到作品本身、回归到基础的法益保护解释现行司法解释在适用中的疑难点。
（二）作品中整体与部分的关系
著作权法上的作品要求两点，一是要有独创性的表达；二是要具有可复制性。因此，要明确区分作品与作品的组成部分的关系。例如一部由多个图片组成的漫画作品，漫画作品中的每一张图片也单独具有独创性，每一张图片也构成作品，但每张图片相对于漫画作品本身来说，就成为了漫画作品的一个部分。对作品一部分的侵害当然意味着对整体作品的侵权，但是如果把对作品一部分的多次侵害都认为是对作品的侵害，则混淆了作品整体与部分的关系。作品的整体是居于主导地位的，具有部分不具有的功能，作用是大于部分，是部分的代表。因此在考量犯罪行为时应当以作品的整体侵权为标准。用户点击了作品中的一张页面一次，就表明其对作品的实质上的接触，接触意味着传播的完成，据此可以认定为一次作品浏览行为，但并不等于具体页面链接的点击数量等同于作品的实际被传播数量，判定“实际被点击数”应该着眼于作品整体本身，因此对于作品的具体页面链接的点击行为实际为浏览整部作品的点击动作，不应认定为对浏览作品的点击行为，不应重复计入对作品的“实际被点击数”的统计中。观点一的缺陷就是在于未明确区别作品以及组成部分之间的关系，把每一次对作品部分的点击行为当成对作品本身的点击，并未以实际传播量来衡量作品，这是不合理的。
（三）《刑法》二百一十七条中“发行”的内涵
从立法来看，在2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修订新增了信息网络传播权后，《刑法》并未作出相应修改，而是通过司法解释对《办理知产刑案意见》第十二条（3）中将《刑法》第二百一十七条中的“发行”作了扩大解释，将信息网络传播行为也认定为刑法第二百一十七条规定的“发行”。 因此，如何理解“发行”显得尤为重要。
虽然在实践中部分公众会将权利人或者经营者通过网络向公众提供正版作品的在线欣赏或者下载服务称之为“网络发行”，但是从法律规定而言，《著作权法》通过第十条第六项通过规定“发行权”，与日常用语的“发行”区分开来，它仅指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件”（4）的行为。同时，日常用语中的“发行”往往用于“第一次”的印制和销售作品，而《著作权法》中的“发行”，无论出售或赠与行为是否是第一次，也无论是总经销还是分经销，都是著作权意义上的“发行”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理知产刑案司法解释》）和《办理知产刑案意见》，将“发行”的内涵不仅扩大到复制，还包含了信息网络传播的行为。（5）
而就本文开头讨论的通过信息网络传播行为侵害著作权而言，在立法尚未规定信息网络传播权的时期，司法实践对信息网络中传播行为的调整应当对照《著作权法》上的“发行权”进行，因此，在《著作权法》与司法解释对“发行”的内涵外延界定不一致的情况下，在适用《办理知产刑案意见》时，应保持作品在信息网络中传播的情况、程度与著作权法意义上的“发行”的一致性。
《著作权法》上的“发行权”是指“通过转移有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为”（6）。网络服务提供者为用户提供下载或类似性质的服务，从技术层面上看，服务器上的文件被下载到用户端后，并未因用户的下载而自动消失。也就是说，用户端的文件和服务器端的文件，在网络传播完成的瞬间，处于“共存”的状态。因此，服务器上的文件还可以同时或在以后被其他用户下载。这是一个被称为“经由传输而产生的复制”的过程。这一过程使得每一个用户都可以从网络服务提供者的服务器上得到一个复制件，这种通过网络传播的效果与通过转移有形载体所有权方式向公众提供作品的发行并无本质区别。
因此，《著作权法》上的“发行权”是指使公众获得一整部作品，“那么通过网络向公众提供作品的行为可以视为通过技术手段将作品的发行行为放在信息网络之中”（7），即“网络发行”，公众在网络中获得作品是就该整部作品而言，并非针对获得作品的某一页。将此与该时期《刑法》中侵犯著作权罪所使用的“发行”一词进行考量，可以看出侵犯著作权罪中的“发行”行为指向的是对整部作品的提供，那么该罪中“发行”所包含的信息网络传播也是指向的对整部作品的提供。
（四）“实际被点击数”的法律内涵
网站访问者浏览某一网站，击中该网站上具体网页的链接的次数为点击数，每个网页包含一系列独立的文件（包括文字，图片，音频和视频文件），一次点击代表发起连接到服务器的请求，点击数量统计的就是对文件的请求数量。对一部作品点击量统计的结果，以用户发起请求的数量为基础，与网页设计者组织网页的方法有关，与人为设置的计数方式有关。“实际被点击数”一词首次出现是在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，该司法解释把“实际被点击数”作为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪标准之一，“网络空间中的信息传播行为应当都可适用作为人次标准在信息时代中网络空间中的扩容、发展出的实际点击数标准”（8）。《办理知产刑案意见》以“实际被点击数”作为定罪量刑标准，考量到点击数类似于传统介质中作品的传播人次，与实际的人次标准有很大重合，能客观反映作品的传播范围，内在包含了网络用户对作品的接触，体现了对社会的危害程度，这就是其法律内涵。因此反推之，笔者认为具体到审判实务中，也应该从实际传播人次、范围以及接触程度等来衡量“实际被点击数”，同时还要“考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化”（9）。
三、“实际被点击数”如何认定
通过以上对“实际被点击数”的考量要素分析，要能最大限度的体现作品实际被传播的人次，笔者认为，合理的计算方法应围绕侵犯作品的发行权（信息网络传播权）和破坏正当的市场竞争秩序两点进行判断。
（一）“实际点击数”应以对整部作品的实际浏览行为为准
基于以下理由，笔者认为“实际点击数”应以对整部作品的实际浏览行为为准，不应包含对作品每页的具体链接的点击行为。
1.从法益的侵犯程度而言，对作品每页的具体链接的点击数量不等于作品实际被传播和发行的数量，作品的部分不具有整体的代表性，只有对作品整体考量才能表明其法益的侵犯程度。虽然存在对作品部分的多次点击，但是对著作权人的法益侵害只有一次侵害，就传播数量而言也是一次，这样的计算方法才能体现著作权人法益的侵犯程度。
2.从法律适用的公平性而言，罪与非罪的标准，就观点一而言，会导致“实际被点击数”由被告人所设定的网页浏览方式所确定，网页浏览方式的不同会导致“实际被点击数”数值的巨大差异，不能客观反映作品被传播的人次数，对被告人亦是不公平的。
3.就“实际被点击数”的立法旨趣而言，《办理知产刑案意见》第十三条所规定的“实际被点击数”重在保护法益而并非出于阻止被告人获利。结合体系解释的原则，在《办理知产刑案意见》第十三条中第一款规定了非法经营数额在五万元以上为情节严重，而对“实际被点击数”规定为五万次以上，不难看出获取收益和计算“实际被点击数”是两种不同的定罪量刑标准，其保护法益的重点不同。不能因为对作品浏览方式的链接设置在理论上可能会带给被告人更多的收益就按照该种设置方式计算“实际被点击数”。获取收益和计算“实际被点击数”是基于不同标准，不能相互替代。因此通过网络传播作品，对于作品具体页面的点击数不应该计入“实际被点击数”中，而应以完成对作品的接触为发行的表现，辅之以用户数量来计算，网络终端的用户数量采取存疑有利于被告人的原则，以1人认定为宜，不将网络终端的使用用户可能会发生变化这一因素纳入考量范围。
4.就信息网络传播中的“发行”内涵而言，完整的作品是“实际被点击数”计算的基础。通过上文分析，信息网络传播行为连通起了《刑法》和《著作权法》上的“发行”，使二者具有了高度的一致性，对“实际点击数”的衡量，应视为对整部作品的发行而非对具体页面的传播。因此，“实际被点击数”不应将对作品的具体页面链接的点击数统计在内，这样方符合法律之间的内在解释和逻辑，也使得法律的规定和法律适用趋于同一。
（二）“实际被点击数”的扣减
具体而言，在有确切证据证明如下三种情况的，在计算“实际被点击数”时，应排除虚增的、不正常的、重复的点击数：一是是被告人的自行点击数，包括“为了增加点击数量或是为了进行系统测试增加的点击数”（10）。二是计数方式差异产生的点击数，有些网站为虚增点击量，其计算基数可能从三四千开始，并不为零，而计数方式也有呈典型倍数增长等情况，在实际计算时，都应当对计算基数进行清零，同时对倍数增长计算部分进行相应扣减。三是同一用户对网络终端浏览器的用户本地终端浏览器缓存数据（即cookie）做过变更清理，导致同一用户的点击量重复统计的情况。因这些作品尚未完成，也还没有完成作品的实际传播，相关公众也没有接触到作品，对著作权的法益并没有侵害，故而应予以排除，但是这些情况必须有确定的证据证明。
（三）对于同一人多次的浏览行为应计算为一次实际点击数
笔者认为应该把同一用户的多次浏览行为视为一次实际点击数。《办理知产刑案意见》第十三条中规定的定罪标准“实际被点击数”五万次，是考虑了网络特性等各种因素而在立法时做出，如果多次浏览行为计算为一次实际点击数，显然五万次很容易达到，作为其他严重情节考量也并不必要。从现有的浏览终端私人化程度和信息网络的发展程度来看，无论是手机终端还是电脑终端，通常终端用户是不会发生变化的，即便是网吧电脑这种向公众开放的终端，一般会设置使用人变化后清理终端的浏览器缓存数据，不会出现将多人使用同一终端浏览同一部作品所统计为一次点击数的情形。在侵权行为的传播程度和范围大体确定，对市场影响也较为明确的前提下，该计算方式对被告人而言，“实际被点击数”统计只会少不会多，更有利于被告人。把一人多次浏览算作一次也不失公正，兼顾存疑有利于被告人的原则。
（四）计算“实际被点击数”应以第三方网页点击量统计公司为准
对于单一作品如图片作品，电影作品等，其一次点击请求内就包含整部作品，点击数不代表作品组成的部分，这种情况下，只需要排除有证据证明虚增的，不正常的和无效的点击数就可认定“实际被点击数”。但有些作品如一部由多个图片作品组成的漫画作品，需要很多次的点击动作才能完成对一部作品的浏览，此时的“实际被点击数”应以整部作品的浏览次数为基础，辅之以用户数量来计算的。在这种情况下，由于作品组成部分不等，用户每次浏览的数量不等，加之用户每次浏览作品部分的点击量无法统计，故实践中第三方网页点击量统计公司统计的作品被点击量是难以区分同一用户对同一作品到底是只进行了一次浏览还是有过多次浏览。而现有的第三方网页点击量统计公司提供的点击用户量，即点击整部作品的网络终端的点击用户的数量，相对而言能最大限度的反映整部作品被用户浏览的次数，即人次。因此可将第三方网页点击量统计公司统计的点击用户量认定为“实际被点击数”。
综上，笔者认为，在计算“实际被点击数”时应主要考虑侵权作品是否发行或网络传播成功，这一过程中必须充分考虑到《著作权法》和《刑法》中“发行”的不同含义，保证法律适用的同一性，同时也要考量侵权行为造成的市场秩序的破坏程度，从而合理的确定“实际被点击数”。对于去重的数据，有法官表示：“必须有必要和充分的证据证实才能予以扣除，不过实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议”（11）。
结 语
在信息时代高速发展的今天，犯罪分子利用网络进行犯罪活动的手段也层出不穷，定罪量刑的标准不可能在固守传统物理空间的评价标准，新标准的提出是探索的过程，也是一个必然发展的趋势，未来只能明确和加强，不能削弱，要不断地批判性发展，体系化构建，司法裁判者必须要在传统介质和网络空间中“三回九转”，找寻最恰当的切入点，进行客观公正有效的定罪量刑评价。
（2）林竹静：《对数字化作品著作权犯罪定罪标准的几点商榷》，载《法制与社会》2011年34期。
（3）该条规定：“关于刑法第二百一十七条规定的‘发行’的认定及相关问题：‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。
（5）《办理知产刑案司法解释》第二条将《刑法》第二百一十七条中的“复制发行”理解为包括“复制”“发行”或者“即复制又发行”的行为。《办理知产刑案意见》第十二条将《刑法》第二百一十七条中的“发行”进一步解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租展销等活动。
（6）李小文、杨永勤： 《网络环境下复制发行的刑法新解读》，载《中国检察官》2013年6期。
（7）任松岭：《著作权发行行为再界定》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。
（8）郭旨龙：《网络传播犯罪中的“实际被点击数”标准：流变、适用与趋向》，载《北京警察学院学报》2015年第4期。
（9）冯志坚：《第669号，如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数》，载新浪博客
javascript:，于2018年6月10日访问。.
（10）刘玉民、李洋、李文平 ：《刑事证据收集、审查、排除》，中国民主法制出版社2014版，第五章第7节《利用手机WAP技术传播淫秽电子信息，应当如何认定点击数证据？》。
（11）苏敏：《第669号，如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数》，载javascript:，于2018年7月10日访问。
