非法证据排除规则作为程序性制裁的一种具体表现形式，是“针对侦查人员、检察人员和法官违反诉讼程序的行为所实施的法律惩罚，也是一种追究警察、检察官和法官程序性违法之法律责任的方式。”（1）。该规则本身即是对严重违反程序法定原则行为的权利救济，这种救济的直接对象是侦察人员等的非法取证行为。但也应当看到，非法证据排除程序中对证据收集合法性的裁判在很多情况下直接关系到刑事案件的定罪与量刑，关系到程序公正与实体公正在具体案件中的平衡。因此，当非法证据排除程序的结果不利于被告人或者控诉一方时，控辩双方可能会因不服而提出申诉。此时，就需要有新的程序对这种申诉进行救济，这就是“非法证据排除规则的救济程序”。这种救济的直接对象是法院适用规则排除非法证据的裁判行为，是对权利救济程序的救济，因而具有一种“再救济”的属性。对我国当前“再救济”程序进行理性分析与思考，并在吸收域外经验的基础之上加以合理重构，对于完善我国非法证据排除规则，保障当事人的合法权利具有突出的理论与实践意义。
一、现状之考察：制度设计粗放与司法实践争议并存
（一）我国法律对于非法证据排除规则的救济程序的相关规定
2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第12条首次规定了我国二审法院的非法证据排除程序。但该规定中第二审人民法院启动非法证据排除程序的范围相对较窄，仅限于一审法院没有审查被告人及其辩护律师提出的排除非法言词证据的申请，同时以该有罪供述作为定案根据的情况。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第103条扩大了第二审人民法院启动非法证据排除程序的范围，增加了检察机关或案件当事人不服一审法院有关非法证据排除决定而提出抗诉、上诉，以及案件当事人在一审结束后才发现非法证据相关线索或者材料从而申请法院排除的这两种情况，完善了非法证据排除规则的救济程序体系。
（二）司法实践中的问题
从法律文本上看，相关规定似乎已初步明确了我国二审法院非法证据排除规则的救济程序，但司法实践中二审法院在非法证据排除规则救济程序中的实际作用还存在一定的问题，主要表现在以下几个方面：
首先，相关法规和司法解释对二审法院启动非法证据排除程序的三种情况进行了列举，但对于“当事人在第一审结束前收集到相关线索或者材料，但未及时提出非法证据排除申请，而在第二审时才提出的”和“检察机关在第一审期间未按照法律规定出示与证据收集合法性相关的证据材料”两种因控辩双方主观原因而导致一审中非法证据排除程序失灵的情形下，二审法院是否需要启动非法证据排除程序的问题，法律法规和司法解释都没有做出明确的规定。对此，实践中一方面“人民法院不再启动非法证据排除程序，但是应当纳入二审综合审查中一并解决，对相关证据的采信应当特别慎重”（2)，而如何在“综合审查中一并解决”、“特别慎重”标准具体是什么等问题仍悬而未决；另一方面二审中检察机关往往会被允许补充出示证据合法性的证据（3），实际上违反了程序法定原则。
其次，法律和司法解释虽然规定了二审法院启动非法证据排除程序的若干情形，但是没有相应规定各种情形下二审法院应当作出的不同裁判，只笼统要求“根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理”。例如，对于第一审人民法院没有审查被告人及其辩护律师提出的非法证据排除申请，并以该证据作为定案根据的情形，二审法院是应当直接依据新《刑事诉讼法》第227条之规定裁定撤销原判，发回重审，还是从全面审查原则出发直接启动非法证据排除程序。这些问题在实践中仍然存在较多争议。
最后，由于我国不存在中间上诉制度，无论以上哪种情形，当事人和检察机关都不能就非法证据问题单独提出上诉或者抗诉，而只能在一审判决作出后与案件的事实认定或法律适用问题一并提出。在我国二审人民法院全面审查的法定原则下，非法证据排除相关的程序性问题必须与实体问题一并审查，但是在目前“重实体，轻程序”的传统司法观念影响下，程序问题在二审中往往成为对实体问题进行审查的附庸。
二、域外之经验：英美法上非法证据排除规则的救济程序
非法证据排除规则起源于美国，随后该规则的影响逐步扩展至世界主要国家并上升为国际刑事司法准则的一个重要部分。非法证据排除规则并不只是单一的证据规则，需要诸多诉讼制度予以保障。英美法系中针对证据排除裁决的中间上诉程序即是非法证据排除规则的诸多救济程序之一。
（一）美国非法证据排除规则的救济程序
美国规定辩方上诉的法律条文一致地体现出如下观点：即零散的上诉审查（piecemeal appellate review）一般而言是不恰当的，因此通常情况下只允许对最终判决提起上诉（4），也即“直接上诉”。例如《美国法典》（United States Code）第28章1291条规定：“上诉法院……应当对地方法院的所有最终决定（final decisions）拥有上诉管辖权……。”与之对应州法律经常规定上诉应针对“最终命令”（final orders），在那些对刑事案件辩方上诉单独作出法律规定的州普遍使用“最终有罪判决”（final judgment of conviction）一词。同时，只有当“判决结束了实质问题的诉讼并且法院除了执行判决无事可为时”（5），一项判决才可被视为是最终的。虽然总的原则如此，但美国国会还是采纳了两个联邦成文法，授权在刑事诉讼中提出中间上诉：一是《美国法典》第18章3731条十分狭窄和谨慎限制地规定了控方的中间上诉，而其中就包含了对证据排除问题的上诉权（6）；另一个是《美国法典》第18章3145条分别授予控辩双方就审前释放或羁押命令提出中间上诉的权利（7）。
因此，在美国刑事诉讼中，一方面，除特殊情况外（8），辩方一般不能对不利的中间裁决提出中间上诉，如果他被判有罪，则相关问题就可以通过正式的上诉程序获得复查。当然，美国也有少数州的法院允许被告人在法官作出拒绝排除某一控方证据的裁定之后立即上诉。（9）另一方面，控方可以对一些中间裁决提出上诉，其中最主要的就是排除证据决定（the suppression order），联邦和大多数州都通过立法将获得对证据排除决定的复审作为控方的一项权利。
（二）英国非法证据排除规则的救济程序
英国同样规定了刑事诉讼中的中间上诉程序。《1996年刑事程序和侦查法》（Criminal Procedure and Investigations Act 1996）第28条和第38条规定了针对长期和复杂案件的预备听证程序（preparatory hearing）。法官在预备听证中可以要求控方提供一份案件陈述，并要求辩方提供阐明辩护性质和辩论主要事项、对案件陈述的反对意见，以及贮备提出的任何证据可采性问题及依据，并对包括证据可采性问题在内的诸多问题作出裁决（10）。对于法官在预备听证程序中做出的裁决，控辩双方可以向上诉法院直至上议院提出上诉。（11）此后，《2003年刑事审判法》（Criminal Justice Act 2003）第62条第1款进一步规定控方可以对符合条件的证据性裁判提出上诉（12），而且这里的“符合条件的证据性裁判”的范围非常广泛，包括刑事审判中法官在审前任何时间作出的证据性裁判（13）。
（三）英美两国法律对于非法证据排除规则救济程序的异同
由以上论述不难看出英国与美国在刑事诉讼中都针对证据排除的裁判设置了控方中间上诉程序，对两国制度之间差异与共性加以比较分析可以为构建我国非法证据排除救济程序提供有益的域外经验。
第一，从实体公正和程序公正的平衡关系而言，控方就证据排除裁决提出中间上诉制度本身即是英美法系正当程序规则向实体公正的妥协。非法证据排除规则之目的在于威慑警察的非法取证行为，从而在实质上保护了被追诉者在刑事诉讼中的宪法性权利。但是这种权利保障的直接后果就是“它可能而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚，它剥夺了社会对违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有罪的人”（14）。一方面美国关于非法证据排除规则的法律十分不确定，允许对因警察获取证据时的非法行为而作出的排除证据决定立即提起上诉，有利于上诉法院对初审法院有争议的裁决提前进行复查；另一方面非法证据排除规则在审前程序中的广泛使用限制了控方在庭审中的举证能力，在很多案件中，证据排除决定的实际效果相当于驳回起诉，那么允许控方对证据排除决定提出中间上诉可以使审前很多可能导致无罪判决的决定得到上诉法院的复审。（15）此外，同样基于对被追诉者诉讼权利的保障，一旦被告人最终被判无罪，依据禁止双重危险原则控方就不能再对该判决提出上诉以使相关裁决获得上诉审查。正是由于庭审前证据排除裁决所导致的控辩双方救济权利的失衡以及因放纵犯罪而引起的社会舆论对非法证据排除规则的争论，使得中间上诉程序具有了现实中的必要性与理论上的正当性。
其次，英美两国对中间上诉程序中司法公正与诉讼效率之间关系的不同分析视角，直接影响中间上诉程序在两国的发展路径。在美国学者看来，限制中间上诉的目的主要是避免“在案件最终决定之前即时提起上诉所造成的费用、延误和法院工作量的增多”（16）。因为允许中间上诉的制度成本可能会更加高昂：一方面由中间上诉造成的延期审判会比只允许就最终判决上诉更加严重；另一方面中间上诉造成司法资源浪费特别体现在大多数法庭裁决都是正确的，即使是不正确的也不一定会对判决本身造成影响。（17）而在英国学者看来，复杂的证据规则和庭审的律师化使得当事人主义诉讼模式下的刑事审判程序极为繁复和耗时，所以“中间上诉体系条款是为了保证在陪审团开始审议之前解决证据可采性和法律问题，因此确保一个复杂而可能是漫长的审判不会被证明是失败的”（18）。综上所述，英国立法基于审慎启动司法成本较大的正式庭审程序，美国立法则是立足于中间上诉与直接上诉两种制度的诉讼效率比较与权衡，这种视角差异的结果就是英国立法逐步放宽对中间上诉程序的限制，而美国则不同。
三、重构之可能：建立我国非法证据排除中间上诉程序的构想
笔者认为，我国完全有可能也有必要构建针对庭前会议中非法证据排除裁决的中间上诉程序，授予控辩双方对法官就证据收集合法性的裁决向上一级法院提出上诉审查的权利。
1.构建我国非法证据排除中间上诉程序具有制度上的可能性
我国司法实践中绝大部分非法证据排除问题应当在庭前会议中得到妥善地处理，庭前会议中对非法证据排除所作的裁决应当具有法律强制力。（19）庭审前对证据取得合法性问题进行的审查和调查程序具有相对于庭审的独立性，该程序之下法官作出的证据排除裁决也相对独立于法庭就事实问题审理后作出的判决。而这种独立性为控辩双方就非法证据排除问题提出中间上诉提供了制度上的可能性。
2.构建我国非法证据排除中间上诉程序具有现实中的可行性
我国刑事诉讼中针对判决和裁定的救济程序已经为构建中间上诉程序预留了足够的制度空间。根据新《刑事诉讼法》第216条至第219条的规定，控辩双方对人民法院的裁定不服或认为确有错误的可以在五日内向上一级人民法院提出上诉或者抗诉。换言之，如果原审案件并未审结，而控辩任一方或双方就法院裁定提出上诉或者抗诉的，从理论上看就应当属于中间上诉的范畴。因此，将中间上诉作为非法证据排除程序的救济方式实际上并非属于确立一种全新的诉讼程序，只需将非法证据排除规则纳入我国裁定的适用范围。这种法律技术上的处理不会导致中间上诉程序与我国现有的诉讼程序相冲突，具有现实的可行性。
3.构建我国非法证据排除中间上诉程序具有法理上的合理性
根据“程序问题应当先于实体问题解决”的原理，庭前会议中就证据收集合法性问题做出的裁决直接影响法官在庭审中的事实认定和法律适用。试想开庭时悬而未决的证据可采性问题必然会影响庭审判决的稳定性，例如由于美国严格限制辩方就非法证据排除的庭前裁判提出中间上诉，实践中有些被告就会在保留对法院宪法第四修正案裁决上诉权的前提下与控方达成认罪协议，并在法院很快作出有罪判决后，以初审法官拒绝排除证据不当为由提出直接上诉。（20）且根据《美国联邦刑事诉讼规则》（The Federal Rules of Criminal Procedure），被告人一旦在这种上诉中获胜，原来所作的有罪答辩还可以撤销。这样的结果正如英国学者所论述的那样，整个法庭审判在消耗了控辩审三方大量时间与精力之后归于无效是对有限司法资源的极大浪费。因此可以预见，如果我国设置控辩双方就庭前会议中证据排除裁决提出上诉的制度，一方面可以减少二审因非法证据排除问题发回重审的案件数量，提高诉讼效率，节约诉讼资源；另一方面“正义不仅仅限于效率的含义”（21），中间上诉程序有利于一审判决实现法律真实与客观真实的统一，提高判决本身的可接受性与稳定性。
四、制度之构建：重构我国非法证据排除的上诉审救济程序
这里的非法证据排除的上诉审救济程序的内涵有两个方面，一是依据中间上诉程序提起的二审人民法院对一审人民法院非法证据排除处理结果的审查，二是对一审庭审中非法证据排除处理结果的上诉审查。二审人民法院对证据收集合法性的调查程序可以参照一审程序进行，具体包括以下几个问题：
（一） 二审法院非法证据排除程序应在庭审中启动
新《刑事诉讼法》中庭前会议程序被规定在公诉案件第一审程序之中，法律法规并没有对庭前会议是否适用于二审程序作出明确的规定。如果按照前文的制度设想，二审中非法证据排除程序的范围仅限于对一审中没有发现或者对一审上诉的非法证据排除问题，那么一方面二审中的非法证据排除问题将更加隐蔽且很大程度上将直接涉及实体判决的定案依据，法庭对相关问题进行调查的难度将会很大；另一方面经过一审对案件事实和法律的梳理，证据合法性问题的争议也将相对集中。在这种情况下，允许二审法院召集控辩双方召开庭前会议就非法证据排除等与审判相关问题了解情况，听取意见，势必可以对二审的庭审效率有所增益。
但笔者认为二审法院对于排除非法证据的调查核实应当仅在庭审中进行，庭前会议仅适于了解情况，听取意见。因为，“不能简单地认为第二审程序就是对同一案件进行第二次审理的程序”（22），它的任务是对第一审人民法院作出的判决或裁定所认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，进行全面审查和审理，并依法维持或纠正一审判决和裁定。所以，二审中非法证据排除程序的主要目的是对一审非法证据排除程序进行审查，结合全案对有关非法证据排除的裁决进行复核。一审中区分程序问题和实体问题的理论与实践价值在二审中就没有那么明显。
综上，笔者认为二审中可以召开庭前会议听取双方对一审中非法证据排除程序的意见，被告人也可以要求排除一审中未发现的非法证据，但二审法院决定对证据收集的合法性进行调查的，应当通过庭审的方式开庭审理。
（二）二审法院非法证据排除初步调查程序
启动非法证据排除程序的决定权在法院，对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提出非法证据排除申请并提供有关侦查人员非法取证的线索或者材料的，主持庭前会议的法官应当对证据收集的合法性进行审查。法官通过审查相关线索或材料，对证据收集的合法性存在疑问时才应当启动正式调查程序；如果法官认为被告人提交的材料和线索不足以使其对证据收集合法性产生疑问的，则应当直接驳回其申请，不再启动非法证据排除的正式调查程序。
通过设置初步审查程序，一方面是要求被告人提供必要的线索或者材料，履行使法官产生“疑问”的初步举证责任，在一定程度上限制实践中非法证据排除申请滥用的情况，避免司法资源的浪费；另一方面，初步调查程序也可以使公诉机关在其后正式调查程序中的举证活动更加具有针对性，提高非法证据排除程序的效率。
（三）二审法院非法证据排除正式调查程序
正式调查程序是法院为解决非证据排除问题所进行的程序性裁判的核心环节，其实质是一种程序性听证活动。“如果一项程序性裁判涉及到某一事实的认定，而控辩双方对该事实又存在较大的争议，则听证就应该贯彻直接和言词审理的原则，按照证据调查的要求组织较为复杂、正式的听证程序”。（23）在国外，听证是刑事诉讼程序的重要形式之一，通常是由司法机关就诉讼中存在的程序性问题公开听取控辩双方的意见。非法证据排除等证据性问题在英美法系国家主要是通过听证的形式加以解决。我国刑事诉讼法没有规定听证制度，而是将对案件的实体问题和程序问题的审理混在一起称为“法庭审判”。（24）因此，我国应当区分法庭对于证据合法性的调查程序，引入听证制度。在这种程序听证过程中，庭前会议的主持法官需要对控辩双方提交的证据材料进行审查，听取双方质证和辩论意见。
正式调查程序所要解决的核心问题是公诉方能否证明有争议的取证行为具有合法性。检察机关可以通过出示讯问笔录、体检记录等证据材料，有针对性地播放讯问过程录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他证人说明情况等方式证明侦查机关取证行为的合法性。
（四）二审中非法证据排除的范围及处理方式
正如上文所述，现阶段我国法律规定和司法实践中二审非法证据排除程序启动的情形主要有以下五种：一是一审法院没有审查相关非法证据排除申请，且以该证据作为定案根据的；（25）二是控辩双方不服一审法院非法证据排除处理决定而抗诉、上诉的；三是当事人于一审后才发现相关线索或材料并申请排除非法证据的；四是当事人一审结束前收到相关线索或材料未及时提出并在二审提出的；五是检察机关一审期间未依法提供证据取得合法性的相关材料。笔者认为二审法院可以针对具体案件的不同情况作出不同处理，不一定都必须启动非法证据排除程序。
第一，在一审法院没有审查被告人及其辩护律师提出的非法证据排除申请，并且以该有罪供述作为定案根据的情形下，由于第一审法院没有对非法证据排除问题依法作出审查，已经违反了诉讼程序的规定，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果二审法院直接启动非法证据排除程序，在我国二审终审的原则之下，则实际上是剥夺了被告人就程序性问题获得上诉审查的权利。
第二，在控辩双方不服一审法院非法证据排除处理决定而抗诉、上诉的情形下，应当允许控辩双方在庭前会议就非法证据排除进行裁决后向上一级人民法院提出中间上诉，启动二审法院对有关非法证据排除裁决的复核程序。
第三，如果当事人于一审后才发现相关线索或材料并申请排除非法证据的，二审法院应当进行审查，如果决定对证据收集的合法性进行调查的，应当开庭审理，综合全案情况对证据可采性做出裁决。
第四，在当事人一审结束前收到相关线索或材料未及时提出并在二审提出的以及检察机关一审期间未依法提供证据取得合法性的相关材料这两种情况下，笔者认为二审法院应当驳回当事人或者检察机关的相关申请。一方面，根据程序法定原则，检察机关及其司法工作人员、当事人进行诉讼活动都必须严格遵守法定的程序，如果违反法定程序必须承担一定的程序性法律后果。由于检察机关或当事人自身的主观原因导致没有在法律规定的诉讼期限内提出启动非法证据排除程序的申请或者完成自身承担的提供证据进行证明的责任，那么应当由负有法定责任的主体自行承担不利的程序性后果。这种程序性后果就是法院不再对证据合法性问题进行调查或裁决。另一方面，“机械地不适当地拘泥于诉讼人权的规定可能使刑事诉讼变得极为繁琐和消耗大量的资源，严重影响了刑事诉讼的效率，这对于国家和当事人都是不利的。”（25）在当事人没有在法定的诉讼期间内积极行使程序性的救济权利时，应当允许法庭将此认定为当事人对法定权利的放弃。
结 语
非法证据排除规则的制度体系涵盖了刑事诉讼的诸多方面，无疑二审程序是其中必不可少的一环。针对我国二审非法证据排除程序的现实情况，当前有必要也有可能在吸收和借鉴国外有益经验的基础上，从构建非法证据排除的中间上诉程序和进一步完善二审中非法证据排除程序两个方面重新构筑我国非法证据排除救济程序的制度体系，以实现非法证据排除规则保障被追诉者权利的制度价值。
（1）陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第104页。
（2) 张军、江必新：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第122页。
（3）例如，在被称为“非法证据排除第一案”的章国锡受贿案中，一审期间法庭要求公诉人提供章国锡同步审讯录像等证据，但公诉机关拒绝提供，法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性，排除了相关供述。二审期间，检察机关通过提交同步讯问录像、侦查人员关于讯问过程合法性的证言，通知证人出庭作证等方式证明取证行为的合法性，二审法院认定“原审中涉及的相关问题已经解决，章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用”。参见浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬刑终字第288号刑事判决书。
（4） Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel：《 Criminal Procedure》，West Publishing CO., 2009 pp. 1295.
（5） Cunningham v. Hamilton County, 527 U.S. 198, 119 S.Ct. 1915, 144 L.Ed.2d 184 (1999).
（6） 28 U.S.C.A §1291.
（7） 18 U.S.C.A §3143. Review and appeal of a release or detention order.
（8） 法定的例外情形仅包括：第一，否决减少保释金的动议；第二，否决基于双重危险要求驳回起诉的动议；第三，否决因违反言词或辩论条款要求驳回起诉的动议。Ronald Jay Allen & Joseph L. Hoffmann, Comprehensive Criminal Procedure, Aspen Publishers, 2005, pp.1560.
（9） Stephen A. Saltzburg & Daniel J. Capra, American Criminal Procedure: Cases and Commentary, West Group, 2000, pp. 465.
（10） Article 31 of the Criminal Procedure and Investigations Act 1996.
（11） Article 35 of the Criminal Procedure and Investigations Act 1996.
（12） Article 62 of the Criminal Justice Act 2003.
（13） Article 62 of the Criminal Justice Act 2003.
（14） Irvine v. California, 347 U.S. 128, 136 (1954).
（15） Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure, West Publishing CO., 2009, pp. 1305.
（16） Ellen Hochstedler Steury & Nancy Frank, Criminal Court Process, West Publishing CO., 1996, pp.420.
（17） Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure, West Publishing CO., 2009, pp. 1305.
（18） [英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第336页。
（19）陈子楠：《庭前会议中非法证据排除处理方法研究》，载《南京大学法律评论》2014年第2期，第298页。
（20） Stephen A. Saltzburg & Daniel J. Capra, American Criminal Procedure: Cases and Commentary, West Group, 2000, pp. 465.
（21）理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第36页。
（22）陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2012年版，第339页。
（23）陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第284页。
（24）杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》，2010年第3期，第64页。
（25） 胡红军、王彪：《审判阶段非法证据排除的若干疑难问题》，载《法律适用》2014年第8期，第65页。
（26）杨宇冠：《国际人权法对我国刑事司法改革的影响》，中国法制出版2008年版，第98页。
