研究背景

信息化时代背景下，互联网竞争走向白热化，竞争手段呈现多样化、隐蔽化趋势，屏蔽、封锁、排他交易等不兼容行为频发且引起广泛关注，如何对互联网不兼容行为进行合理规制，成为维护市场竞争秩序、促进经济高质量发展所面临的新课题。2017年修订的《反不正当竞争法》根据司法实践案例的归纳与提炼，专门增加第十二条互联网不正当竞争专条，其中第二款以类型化方式明确列举了三项具体行为，但相较于第一、二项而言，第三项“恶意不兼容”条款的内涵与外延相对模糊，其要件含义的把握上具有较大不确定性，在行为认定和条款适用上存在障碍，导致虽然该条款增加已有6年，但实际适用该条款的司法案例寥寥无几。基于此，需要在厘清“恶意不兼容”条款的判定要件基础上，探讨其具体激活路径和适用规则，从而在一定程度上促进该条款乃至《反不正当竞争法》第十二条的整体适用走向“形神兼备”，切实其发挥激发竞争活力、维护市场竞争秩序的积极作用。

内容提要

“恶意不兼容”条款系《反不正当竞争法》第十二条明确列举的新类型互联网不正当竞争行为之一，但因该条规范文本上缺乏确定性和明确指向性，给行为认定和条文适用造成一定困难，导致目前司法实践适用不充分。为促进该条文准确适用，合理规制频发的互联网不兼容行为，本文立足于自由竞争和有限干预理念，厘清“恶意不兼容”条款中“恶意”应包含“故意＋主观恶性”，提出应从多益平衡角度出发，结合诚信原则、商业道德以及互联网行为特征，对行为方式、主观意图、后果影响、抗辩事由等要素进行综合考量，保留《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的自由竞争空间，以期有助于明晰该条款的适用规则和路径，准确适用激励竞争作用，维护互联互通、包容共享的互联网市场竞争秩序。

主要观点

“恶意不兼容”条款从主观要件和客观行为两方面对该条款规制的行为进行了限定，其中“恶意”包含“故意＋主观恶性”，应以是否符合诚信原则和商业道德、是否具有正当利益等标准进行动态化审慎考量，对不兼容行为的认定应在类型化基础上，结合主观意图、损害后果等要素在个案中灵活把握。适用“恶意不兼容”条款应总体上秉持以鼓励自由竞争为原则，有限干预为例外的竞争法理念，立足互联网经济活动特点，从市场竞争秩序、经营者利益、消费者合法权益一体权衡角度出发，明确《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的有限补充、协调配合关系，充分发挥激励竞争作用，维护互联互通、包容共享的互联网市场竞争秩序。